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中国涉及正当防卫的刑事案件中,仅约 0.5%的案件被认定为正当防卫(无罪)①, 凸显司法机关对防卫标准的把握过于严苛。其中一个重要原因是理论与实务界对理解和认定作为正当防卫前提条件的不法侵害存在误解②。存在现实的不法侵害是正当防卫成立的前提条件。从行为的角度分析,不法侵害究竟是指实害行为(即对他人法益造成实际侵害结果的行为),还是指危险行为(未对他人法益造成实际侵害结果但是具有造成侵害结果可能性的行为)?或者既包括实害行为也包括危险行为?对此问题的不同回答,直接决定正当防卫的前提条件是否存在。例如,在王某华故意伤害一案③中,当郑某手持木棍对王进行威胁时,王夺过木棍将郑某打成轻伤。辩护人认为郑某持棍威胁的行为属于不法侵害,王的反击行为构成正当防卫或防卫过当;而法院认为郑某持棍威胁的行为不是不法侵害,从而王的反击行为不属于正当防卫或防卫过当。法官与辩护人对不法侵害的理解不同:辩护人认为危险行为属于不法侵害,法官则持否定意见。对不法侵害的不同理解也会影响对正当防卫时间条件的判断。在昆山反杀案中,关于刘某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题,有观点认为,于某明抢到砍刀后,刘某的侵害行为已经结束,不属于正在进行。但也有观点认为,于某明抢到砍刀后,刘某立刻上前争夺,侵害行为并没有停止④。 前一观点认为于某明抢到砍刀后,刘某的侵害行为已经结束, 是因为此前刘某用刀面击打于某明颈部等身体部位造成实害结果的行为已经结束。该观点将不法侵害理解为实害行为。后一观点认为于某明抢到砍刀后,刘某的侵害行为并没有停止, 是因为其认为不法侵害包括危险行为,刘某的实害行为虽然已经结束,但他在于某明抢到砍刀后立刻上前夺刀,表明刘某对于某明的人身伤害危险并没有结束。对不法侵害的不同理解会影响对正当防卫限度条件的判断。关于正当防卫的限度条件,中国通说采用的是以必需说与基本相适应说为基础的折中说,认为原则上应以排除不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异[1-2]。根据折中说,在判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件时,需要对防卫行为与不法侵害进行比较,考察二者在手段、强度、后果等方面是否存在明显失衡。此时,如果将不法侵害理解为实害行为,就会把不法侵害人造成的实际侵害结果与防卫人造成的实际损害结果进行比较,往往得出防卫过当的结论;如果将不法侵害理解为危险行为,则会把不法侵害人可能造成的侵害结果(侵害危险)与防卫人实际造成的损害结果(防卫结果)进行比较,往往得出正当防卫的结论。以昆山反杀案为例,于某明的行为是否符合正当防卫的限度条件问题,在论证过程中有意见提出,于某明本人所受损伤较小,但防卫行为却造成了刘某死亡的后果,二者对比不相适应,于某明的行为属于防卫过当⑤。显然,该观点将不法侵害理解成实害行为,将不法侵害人对防卫人实际造成的挫伤结果与防卫人对不法侵害人实际造成的死亡结果进行比较,得出防卫过当的结论⑥[3]27-28。另一种意见认为,不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为,对于危险行为同样可以实施正当防卫。刘某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下,于某明采取防卫行为致其死亡,依法不属于防卫过当,不负刑事责任,于某明本人是否受伤或伤情轻重,对正当防卫的认定没有影响⑦。该观点将不法侵害理解为既包括实害行为也包括危险行为,从而得出不同结论。对不法侵害性质的理解分歧,会导致对涉正当防卫案件的处理结果产生重大影响。
On the Dangerous Nature of Illegal Infringement in Justifiable Defense
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摘要:对不法侵害性质的误解是司法实务对防卫标准掌握过严的一个重要原因。正当防卫制度在法律救济体系中属于事中私力救济,其功能是及时制止不法侵害。不法侵害应指确定的、紧迫的危险行为,而不包括实害行为。实害行为理论在实践上误导司法机关对防卫案件的认定标准,在理论上违反正当防卫制度的立法宗旨,对司法实务和理论发展均存在消极影响,应予纠正。不法侵害的危险存在程度上的不同,从预备最后阶段的危险、实行阶段的危险、既遂以后的危险到接近实害结果的危险,呈现逐级升高的趋势;与之相适应,防卫所需的力度也应随着侵害危险的逐级提升而增强。Abstract:Misunderstanding of the nature of unlawful infringement is an important reason why judicial practice has too strict control of defense standards. The legitimate defense system is a private remedy in the legal remedy system,and its function is to stop illegal infringements in time. Therefore, illegal infringements should refer to certain and urgent dangerous acts, not including actual harmful acts. The actual harmful behavior theory has had a negative impact on judicial practice and theoretical development, and should be corrected. The danger of unlawful infringement varies in degree, from the danger of the final stage of preparation, the danger of the implementation stage, the danger after completion to the danger of being close to the actual harm result, showing a gradual upward trend. Accordingly, the strength required for defense should also increase as the risk of infringement increases.注释:1) 笔者对北大法宝司法案例库中所有涉及正当防卫的刑事案件判决书进行检索分析,发现1996年1月1日至2019年12月31日,全国涉及正当防卫的刑事案件共有18 768件24 329人,被各级人民法院认定为正当防卫宣告被告人无罪的仅有104件133人,约占涉防卫刑案总数的0.554 %、总人数的0.547 % 。2) 有关不法侵害的争议问题十分广泛,例如“不法”是何种含义?这涉及客观不法论与主观不法论之争;“侵害”的形式是仅仅包括作为还是也包括不作为?“侵害”是仅限于攻击性、破坏性的暴力侵害,还是也包括平和方式的侵害?“侵害”的法益是仅限于公民个人的生命、健康、财产等私法益还是也包括国家利益、公共利益等公法益。本文仅仅探讨不法侵害的性质问题。3) 该案的基本情况是:2018年7月31日14时许,被告人王某华的儿子王某2爬上位于海口市秀英区郑某家门旁的一棵龙眼树上摘龙眼,郑某看到后不让王某2摘,双方均认为该龙眼树是自家的,二人因此发生争执,随后王某华赶到并加入争执。郑某的儿子王某1见状,便骑电动车将王某华撞倒,王某华随后与王某1互殴,王某2见状拿起一把铁铲打王某1。在打斗过程中,王某华看到郑某拿起一根木棍相威胁,遂从郑某手中抢走木棍,并持木棍击打郑某,致郑某左桡骨远端粉碎性骨折及左顶部头皮挫伤伴肿胀。经鉴定,郑某所受损伤构成轻伤一级;郑某左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节功能障碍,评定为十级伤残。法院认为,被告人王某华故意伤害他人身体健康,致一人轻伤,其行为已构成故意伤害罪,应依法予以惩处。公诉机关指控被告人王某华犯故意伤害罪的事实清楚,证据确实充分,罪名成立,应予支持。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。本案中,虽然案发时郑某持木棍对王某华造成一定的威胁,但郑某当时并未对王某华实施不法侵害行为,且王某华在已夺过郑某手中木棍的情况下,仍持该木棍击打郑某,王某华的行为不具备正当防卫的正当性和紧迫性。王某华明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果,仍持木棍对他人实施伤害行为,并造成他人轻伤的结果,综上,王某华的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件,王某华关于其不构成故意伤害罪、王某华的辩护人关于王某华的行为属于正当防卫或者防卫过当的辩护意见没有事实和法律依据。法院认定被告人王某华犯故意伤害罪,判处其有期徒刑九个月。〔2018〕琼0105刑初429号判决书,审理法院:海南省海口市秀英区人民法院。4) 该案的基本情况是:2018年8月27日21时30分许,于某明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶,刘某醉酒驾驶小轿车(经检测,血液酒精含量87毫克/100毫升),向右强行闯入非机动车道,与于某明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于某明争执,经同行人员劝解返回时,刘某突然下车,上前推搡、踢打于某明。虽经劝解,刘某仍持续追打,并从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具),连续用刀面击打于某明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱,于某明抢到砍刀,刘某上前争夺,在争夺中于某明捅刺刘某的腹部、臀部,砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车,于某明继续追砍2刀均未砍中,其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车,于某明返回轿车,将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后,于某明将手机和砍刀交给处警民警(于某明称,拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。刘某逃离后,倒在附近绿化带内,后经送医抢救无效,因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于某明经人身检查,见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。检例第47号,https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t20181219_402920.shtml,最后访问日期:2021年11月18日。5) 检例第47号,https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t20181219_402920.shtml,最后访问日期:2021年11月18日。6) 实务中有不少司法人员在防卫过当的判断中,将不法侵害理解为实害行为,从而得出了错误的结论。例如在叶某朝故意杀人案中,被告人叶某朝因向王某追索餐费遭到寻衅报复,当王某持刀砍向叶的左臂和头部、郑某用凳子砸向叶的头部时,叶持刀还击刺死了王、郑二人。关于本案能否适用特殊防卫的规定,一种观点认为不能适用,理由是被告人受到的是轻伤,说明王某、郑某的侵害行为没有达到严重危及叶某朝的人身安全的程度。该观点的错误之处在于将不法侵害理解为实害行为,误以为不法侵害就是侵害人对防卫人所造成的实际侵害结果,本案中就表现为王、郑二人对叶造成的轻伤结果。将此轻伤结果与被告人给对方造成的死亡结果相比较,当然会得出防卫过当的结论。但是,如后所述,不法侵害属于危险行为而非实害行为,所以应当考察不法侵害行为可能对防卫人造成何种侵害后果(即危险),而非仅仅考察侵害行为实际对防卫人造成了何种后果。本案中,由于两名侵害人用刀和凳子攻击叶的要害部位(头部),所以,应当认定该侵害行为具有致叶某朝伤亡的可能性,属于严重危及人身安全的暴力犯罪,应当适用特殊防卫的规定。防卫人仅受到轻伤,正是防卫行为起到了应有的作用才出现的减轻效果,无论如何也不能得出侵害行为不严重的结论。7) 检例第47号。8) 公安机关依据《治安管理处罚法》第42条第1项规定,对扬言杀人者予以行政拘留,从而避免一起杀人案,这就属于事前公力救济;小偷正在实施盗窃行为时被警察当场抓获,属于事中公力救济;抢劫犯实施完抢劫行为后被法院判刑,属于事后公力救济。9) 事前侵害中的不法侵害对法益形成的危险是不确定的,因为人具有自由意志,在侵害人真正着手实行侵害行为之前,完全可能改变自己的想法。例如甲扬言杀乙之后,因害怕承担刑事责任而主动放弃杀人计划。又因为事前侵害中的不法侵害至多处于预备阶段,其对法益所产生的危险并非属于具体的紧迫的危险,而是仅仅属于抽象的危险。10) 在杀人未遂案件中,杀人犯的开枪行为已经实施完毕,但由于枪法太差而未能击中要害,被害人受到轻伤。杀人犯的开枪行为对被害人的生命法益所造成的危险属于确定的、紧迫的危险,这与杀人的预备行为(例如为杀人而买枪)对他人生命法益造成的不确定的、抽象的危险是不一样的,二者存在程度上的差别。11) 正当防卫中的这种危险是指人的不法行为对法益所造成的确定的、紧迫的危险;紧急避险中的危险并不限于人的不法行为对法益造成的危险,其危险来源相当广泛,既包括人的行为,也包括动物、自然灾害、疾病等带来的危险。12) 不法侵害仅指危险行为而不包括实害行为,并不意味着不法侵害在事实上没有对法益造成任何实害结果。例如甲持刀杀乙时遇到了乙的强烈反抗,导致甲未能杀死乙,但是造成了乙轻伤害的结果。此案中,作为正当防卫前提的不法侵害是甲的杀人行为,而不是事实上导致乙轻伤结果的伤害行为;就杀人行为而言,虽然甲没有造成乙的死亡结果发生,但是却有致乙死亡的紧迫危险。就乙的防卫行为而言,其所制止的不法侵害就是甲正在实施的具有导致乙死亡危险的杀人行为,甲的杀人危险行为就是乙正当防卫中的不法侵害。正是由于乙的防卫行为有效制止了甲的杀人行为,才导致乙仅仅受到了轻伤结果,该轻伤结果正是乙正当防卫所带来的效果,如果没有乙的有效防卫,甲就会造成乙的死亡结果。13) 《汉语大辞典》对“危害”和“危及”的解释。http://www.hydcd.com/cd/htm_a/33653.htm,最后访问日期:2021年11月18日。14) 至于司法机关为何会将不法侵害解释为包括实害行为,其背后的理论依据和实践背景如何,则是需要进一步深入探讨的问题。15) https://www.sohu.com/a/408318538_120387323?_trans_=000014_bdss_dkwcdz12zn,检例第47号:于海明正当防卫案。16) https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201705/t20170528_191722.shtml,最后访问日期:2021年11月18日。17) https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201705/t20170528_191722.shtml,最后访问日期:2021年11月18日。18) 山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书〔2016〕鲁15刑初33号。19) 山东省高级人民法院刑事附带民事判决书〔2017〕鲁刑终151号。20) 以不法侵害的主观方面为标准,可以将不法侵害行为划分为故意不法侵害和过失不法侵害;故意不法侵害可以细分为故意犯罪和故意违法行为,过失不法侵害也可细分为过失犯罪和过失违法行为。刑法中关于故意犯罪形态的规定,例如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂、犯罪中止,充分说明犯罪行为在不同的发展阶段,对法益所造成的危害程度是不同的。这也可以用来说明故意违法行为在不同的发展阶段对法益的危害程度是存在区别的。而过失犯罪只有成立与否的问题,不存在犯罪形态的问题。21) 另有学者将故意犯罪的发展过程分为 6 个阶段:决意、阴谋、预备、着手实行、完成行为、发生结果。22) Jakobs(Fn.5),12∕22。23) 当然也有例外,对于继续犯和状态犯,即使犯罪既遂以后也允许采取防卫措施。按照通说,财产犯罪既遂以后,如果侵害人在现场或逃跑途中被抓获并被受害人采用强制手段追回财产的,对受害人的行为也可认定为正当防卫。24) 不法侵害的开始时间就是正当防卫的开始时间,在此意义上说,二者是可以互换的概念。25) Roxin(Fn.6), §15,Rn.24。26) 危险的程度具有相对性:就不法侵害的危险性而言,预备最后阶段的危险程度的高低,取决于它的比较对象是谁。如果与预备阶段前期的不法侵害相比较,其危险性程度则更高,属于具体的紧迫的危险;但如果与实行阶段的不法侵害相比较,其危险性程度则更低,属于抽象的缓和的危险。27) 犯罪形态与正当防卫是两种不同的刑法制度:刑法规定犯罪既遂、未遂、预备和中止这四种形态是基于合理追究刑事责任的需要,根据犯罪行为客观危害大小的不同和犯罪人主观恶性的不同,所规定的区别对待的责任追究制度;而刑法规定正当防卫则是出于制止不法侵害、保护合法权益的需要,兼顾防卫人和侵害人双方利益,所规定的一项正当化事由。因此,正当防卫的认定标准理应与犯罪形态的认定标准相区分,不能把犯罪未遂中着手的认定标准直接拿来作为正当防卫中不法侵害开始时间的认定标准,也不应把犯罪既遂的认定标准错误地拿来当作不法侵害结束时间的认定标准。否则,就混淆了犯罪形态和正当防卫两种不同的制度。28) 这六种学说是接触说、转移说、控制说、移动说、失控说、失控加控制说。
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