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司法与意识形态,一是纠纷解决、法律实施的公正权威机制,一是服务于统治关系的主导价值体系,两者看似相去甚远,实则难以切分。在政治、社会领域中,司法是国家与社会治理体系中的结构性成分,而不仅仅是一个手段或技术问题。因此,司法就不仅止于通过司法权力发挥功能的镇压性国家机器的单一面向,它势必承载了意识形态国家机器的角色并主要通过意识形态发挥功能[1]327-339。主流意识形态由此获得了一条通过司法的实现载体和路径。在司法场域中,意识形态一度受到排斥或是被转化为话语、叙事、象征、正当化等术语[2],但意识形态之于理解法律生活和司法实践是重要的,意识形态概念所具有的宽广度和专属性是不容随意取消或替换的[3]。司法不仅面临着外部意识形态的影响,其自身还存在一个内部意识形态问题[4]。司法与意识形态的关系首先是客观存在的现象,正视与面对这一客观现实,它就由此变成了一道理论命题。这道理论命题是法律政治学交叉学科研究的重要内容,更直接构成了司法政治研究的核心议题。从司法的角度看,在理论上,意识形态视角的引入,有助于拓宽司法研究的多学科视野,或许能展示一道不一样的司法风景并打开司法的另一幅面孔;就实践而言,此一问题的研究有助于反思和矫正司法日常实践和改革发展中对主流意识形态影响的误读和滥用现象,并进一步为意识形态影响司法系统提供理论指引、方法论支撑,尤其是规范化的运行和约束机制。
在司法与意识形态关系所涉及的一系列问题中,一个起点性问题是分析模式问题。这一问题的处理在根本上反映了研究者对于司法与意识形态的关系问题的基本立场与态度,关乎着研究者组织和运用相关概念、命题和理论的逻辑模式,决定着研究者关于司法与意识形态之间区分与关联的具体把握,诸如意识形态能否介入以及如何介入司法、司法能否以及如何承担意识形态等正当性、可能性、方式方法、后果意义、限度边界等问题。因此,分析模式的问题成为系统研究司法与意识形态关系的逻辑起点。国内学界近十年左右在司法与意识形态关系问题上摆脱了少有人问津的局面,法学界的研究逐步增多并日益深化,政治学等其他学科渐有人介入;诸多偏见得到清理,研究价值得以凸显,研究兴趣得以提升;在核心价值观融入法治建设的新时代背景下,该论题预期会获得更多关注并产出更多成果。但是,梳理国内既有文献、综观既有研究,最为缺憾的恰恰是分析模式的缺失。由于缺失自觉而严谨的分析模式,各种讨论显得泛泛而谈或浅尝辄止,甚至存在一定的理论硬伤,同时,各种讨论之间也缺乏理性对话的基本共识。相较而言,在国外,以美国学界为例,司法与意识形态的关系研究起步较早、视野较广阔且成果相对丰富。不仅主要法学流派或思潮中富含着相关洞见,法学界、政治学界等领域更是产出了大量定性、定量研究成果,同时,伦理学、心理学、社会学、统计学等学科理论与方法也不同程度地参与进来,这其中以司法政治学领域的研究最具代表性。由于有着较明晰的学科意识和较自觉的方法论,美国学界相关研究明确提出了一些分析模式,这些分析模式不仅自身经历了理论发展而且彼此之间也展开过论战。
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美国学界就司法与意识形态的关系议题提出的分析模式总体上可概括为两类:一是较宏观的分析框架,针对的是司法系统与意识形态的关系,提出了所谓的嵌入型、自治型与回应型框架;二是较微观的具体模型,针对的是法官及其司法决策与意识形态的关系,提出了所谓的法律模型、态度模型、策略模型与历史制度主义模型。微观模型与宏观框架并非截然分离,前者整体上是以后者为立论基础的,在研究进展上存在承接借鉴关系,至少在理论逻辑上是相呼应的。宏观框架与微观模型都是以法的理想类型及其所蕴含的法政关系的理想类型为逻辑起点和理论基础的。
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嵌入型法现象广泛存在于传统社会并在现代国家有着不同程度的体现,嵌入型法理论最典型的主张者属自然法学,在美国表现为18世纪末从英国继受的自然法思想、20世纪后期的复兴自然法理论以及批判法学[5]189-222。嵌入型法有着鲜明的道德主义和政治化特征,所谓道德主义是说法律反映社会支配性道德观念,通过道德的法律强制实施以维系公共价值与秩序;所谓政治化是指法律从属于权力政治,作为政治工具存在的法律机构直接受到政治的影响。因为与道德和政治的混同或依赖,“法律在很大程度上仍然与政治、行政和道德秩序没有区别。”[6]58静态层面上,法律是政治和道德环境中的构成部分,作为工具的法律的使命在于推进和实现政治、道德的价值目标。法律自身的性质和结构是充满弹性的,法之理最终只能在政治或道德层面上去寻找。动态层面上,法律运作向政治秩序充分开放。法律系统并无不可逾越的理性与逻辑,法律运作的每一环节都可能受到意识形态上的价值介入和影响。认识论上,嵌入模型之下的法学研究不仅强调而且积极推动政治资源与方法的使用,政治学、经济学、社会学、伦理学等多学科研究视角得以广泛引入,意识形态话语也得以在法学领域自由行走,法学由此变成了一门混合学问[7]49-80。
从嵌入型法的角度看,作为一种维护秩序的法律机器,司法隶属于、服务于政治,反映并推行社会公共道德。嵌入型司法的运作势必引入并极为注重意识形态因素,意识形态由此得以长驱直入并深刻影响司法,司法与意识形态的关系呈现为一种频繁交流的面貌。作为政治工具的司法是意识形态国家机器的重要成员,无法在意识形态竞争或冲突面前置身事外,执行和实现党派的、道德性的、文化上的、社会的、经济的价值是司法活动的使命所在。裁判过程中,意识形态话语倾向于直接介入。法官的司法推理成为转换和实现意识形态的关键,在案件缺乏确定性法律指引的情况下,法官便会基于政治与社会环境中的意识形态标准来选择可适用的原则和范畴。实质推理、价值衡量、漏洞填补、司法造法等方法势必备受瞩目,意识形态话语及其分析方法、司法政治学等跨学科研究在司法研究中备受推崇。
具体到司法政治领域关于法官的司法决策行为研究上,与嵌入型法背景及其蕴含的分析框架相呼应的是所谓的态度模型。作为公法行为主义的主要标签,态度模型于20世纪40年代末、50年代初开创了司法行为研究的第一条路径,其在20世纪60年代以来成为解读美国联邦法院司法决策的支配性模式[8],并进一步影响到英国乃至欧洲的司法政治研究。态度模型的核心主张是,“法官根据自己意识形态上的态度和价值来认定事实、作出裁决。”[9]101这一模型本身经历了从纯粹到改进的版本发展:在纯粹的态度模型看来,法官专注于良好政策的追寻,真诚地依其政策偏好行动;在改进的态度模型中,策略性考量被纳入到法官的态度性行动中,法律因素也被赋予一定的制约作用,但法官的价值偏好或意识形态仍然被视为影响司法决策的主要变量[10]8-10。尽管不应将态度模型之中的态度狭隘理解为意识形态,但是,意识形态很重要,是解读司法决策行为最为显著的自变量[11]63。显然,态度模型的司法决策与意识形态是交融不可分离的关系。
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自治型法现象主要是近代以来的事情,自治型法理论集中呈现于19世纪下半叶并于20世纪早期一跃占据法律思想的支配地位,直到现在依然强劲地影响着法学研究和法律人的思维,持此学说最典型的是法实证主义,在美国表现为兰德尔主义法律科学,格雷、霍菲尔德等人的分析法学,以及二战后作为形式主义之复兴的法律过程学派[12]153-182。在自治型法视野中,法律呈现出与道德、政治相分离的自治性特质,是一种自治的现象、进程和学科。自治并不意味着法律与道德或政治之间没有任何联系,而是说即使有互相遭遇的空间,法律的性质与结构也只能通过自身的概念和范畴来理解。在静态方面,自治型的法律是刚性的,有着自己稳定的形式与结构,专注于内在的程序完整性道德,不再裹挟于社会公共道德之中,不会被向其输送价值的政治世界所改变。在动态方面,拥有自治权威的法律机器是封闭运作的,免除政治干预也不介入政治决策领域。尽管要接收来自外部世界的内容输入,但是,外部价值要求一旦转化为法律表达之后就必须按照法律本身的机制和程序来处理。在认识论方面,法学是纯粹性的知识门类,拒绝政治元素的介入,避免使用其他学科中具有误导性的术语而仅专注于法律本身的话语体系[7]19-41。
在自治型法背景下,作为法律实施重要环节的司法机制有着自身的主体、程序、方法和裁判逻辑,司法机构独立,法官成为法律秩序的象征,裁判过程强调规则导向、程序正义并与政治意志保持分离,“不必细究正义或公共政策的一些基本问题,甚至也无须细究其判决的更广泛的社会效果。”[6]65作为服务于统治关系之意义体系的意识形态原则上不能介入司法过程,司法面向意识形态保持尽可能的自治,司法运作与意识形态系统的价值活动保持分离。在两者极为有限的关联空间内,意识形态向司法机器输送的价值要求必须经过严格的转化进而以法律表达的形式介入。一旦输入司法之后,意识形态内容只能听由司法系统工作机制的安排和处理,具体的司法裁判活动极少再受到意识形态话语的直接干预。据此,自治模型的司法研究也就务求纯粹性,对意识形态话语、范畴或概念持排斥姿态,司法的跨学科角度的研究也变得不必要或不可能。
就具体的司法裁决活动而言,与自治型法及其蕴含的分析框架相对接呼应的,是司法政治研究中主要作为批判对象而提出的法律模型。作为旧制度主义的核心内容,法律模型是解读司法行为的传统模式,它既有法律形式主义和概念法学的理论支撑,也在司法实务和理论界有着众多拥趸。一定意义上讲,上文述及的态度模型、下文将述及的新制度主义模型都是在对法律模型的批判和反思中确立和发展起来的。尽管法律模型的理解上存在传统的和现代的、贬义和非贬义、纯粹的和温和的等多种把握方式[13]52-53,但通常来说,其核心要义是一套基于规则和逻辑的裁决观念[14]。也就是说,法官的裁决是根据宪法和法律的文义、立法者目的以及司法先例,并主要运用演绎性推理作出的,而无需诉诸非法律性理由和非法律性推理[15]160。在法律模型看来,由于主张客观、中立和无偏私,强调规则、原则和逻辑推理,意识形态等法外因素在裁决中几无影响空间或存在余地[16]38-44。无疑,法律模型中的司法裁决活动是高度自治的,与意识形态保持较高程度的分离。
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回应型法现象基本上是20世纪以后才出现的法律图景,其代表性的理论倡导者是兴起于19世纪末期、兴盛于20世纪二三十年代并在衰落后仍然持续影响着后世法学思潮的法律现实主义[12]348,以及于21世纪初呈现复兴苗头的所谓新法律现实主义[17]。在回应型法那里,法律既不过度卷入也非完全独立于道德和政治世界,而是对政治与道德世界保持一种适度开放的回应姿态,“一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西,同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。”[6]85法的回应模型为观察法律与外部世界的关系提供了一种崭新的视角。在这一视角下,法律因其拥有着真正的规范性内核从而获得一定的自治性,但同时又与政治、道德世界切实存在交叉、重叠领域。静态层面上,作为规范性现象的法律在结构上对外部世界保持刚性和分离,但是,这种刚性和分离又是局部的,法律向社会政治层面的经验要素开放。动态意义上,法律运作向外部秩序开放,法律行动者的法律操作受到社会共同体的价值生成与选择活动的一定影响,法律实施由此承担了一种政治价值工具的角色。在认识论上,法律的局部刚性与开放性决定了法学必然是局部混合的,意即法学一方面坚持研究对象的独特性,另一方面又向政治资源开放,非法学的范畴、方法由此得以进入法学领域[7]85-123。
回应型法视野中司法与意识形态关系的适度互动状态是十分鲜明的。在此,司法是拥有自主逻辑与方法的适法活动,但是为回应社会需要、考虑社会事实、实现实体正义,司法开始引入道德价值考量和政策分析,这导致了“法律分析和政策分析的聚合,以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。”[6]124这种统一既不同于自治型司法中的独立自治,也迥异于嵌入型司法中的完全混同,而是两个各自保持完整性的世界之间的交流。在此背景下,意识形态可对司法系统施加的影响是有限而适度的。这种有限的影响主要体现在意识形态为法官裁判所提供的灵感或指引上,即为法官在疑难案件中的事实认定、法律选择或续造、裁判论证提供理由或判准。在司法研究层面,意识形态分析由此成为一种必要的路径和方法,经验分析与价值分析、法律资源与政治材料局部混合于司法研究中。
将回应型法及其蕴含的分析框架具体应用于法官决策分析时,我们可以在司法政治研究那里发现所谓的新制度主义模型。新制度主义模型的第一个阶段是策略模型。作为对态度模型的批判理论,最早可追溯到20世纪60年代的策略模型在20世纪90年代以来成为司法政治研究无法绕过的一股浪潮[18]。策略模型将司法决策的分析重心从个人转向制度环境,认为法官是策略性行动者,其实现政策目标的能力取决于其他行动者的偏好与可能性选择,以及他们所身处其间的制度背景。展开来讲,策略型法官仍然是偏好追寻者,但是为了最大化其价值偏好,法官决策时要将司法系统内外部的其他相关行动者考虑在内,有时会因此偏离其理想的意识形态点,最终的决策由此成为法官与其他行动者之间制度性互动的结果[19]。可见,策略模型并未否定意识形态的影响力,而是将这种影响力置于一种更大策略性背景和制度性约束中进行考量。尽管进一步发展的策略模型理论不再将政策偏好视为司法决策的主要关切和目标[20]81-84,但是,意识形态仍然占有不容忽视的一席之地,并与法官的法律动机和其他非法律目标相互作用,司法和意识形态的关系由此基本呈现为一种交叉互动的格局。
新制度主义模型的第二个阶段是历史制度主义,作为对态度模型和策略模型的反思,它代表着20世纪90年代以来解读法律与政治如何共同影响司法决策问题的一个重大进展,有助于弥合司法政治的实证研究与规范性关切之间的鸿沟[21]。与态度模型相较,历史制度主义模型尽管承认法官政治偏好的重要性,但又十分强调司法的内在程序和规范以及法院与更大政治环境之间的关系等制度因素之于司法决策的影响[22]。与策略模型相较,历史制度主义推进了对制度的解读,重新请回了法律并赋予其非工具性的重要地位,并从约束与塑造两个层面来界定包括法律在内的制度之于法官意识形态立场的影响[20]118-119。采取这一路径的学者一般认为,法官裁决、法律教义会受到政策偏好和态度的影响,但包括法律在内的制度不仅可以通过约束法官动机来限制其选择,还可以通过影响观念来塑造其偏好。在历史制度主义的视野中,司法既担当政治功能又拥有相对自治,既真诚地理解法律材料又策略地追求意识形态目标[23]50,法律和价值偏好两种因素以较为复杂的方式相互作用,司法与意识形态之间呈现为一种典型的交往互动关系状态。
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上面的梳理与检视,以法的理想类型为背景描绘了几种不同的司法与外部政治社会环境关系的研究框架,在这些宏观框架下,司法系统与意识形态体系、司法决策与意识形态因素之间分化出几种不同的关系分析模型。可以看出,这些理想类型、研究框架和分析模型,彼此之间并非是简单的历时性更迭关系,而是在一定程度上存在着相互重叠和渗透的领域[24]232。但是,它们在某种意义上也确实代表着“法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段”[6]21,也确实在其间发现了一种反思更新、批判综合的演变趋势。
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就法政关系格局及其蕴含的司法与意识形态关系的宏观分析框架而言,当代英美学界很少还有人坚称法律彻底独立于政治或完全依赖于政治,更多的主张则处于“法律由外在政治塑造”与“法律由内在理性支配”之间的立场上,法律由此被解读为一种由政治塑造和内在理性构成的混合物[25]277-278,法律的创制与实施也因此具备了替代性政治秩序及其进程与日益专业化的法治运转机制的双重面相。在此一分析格局中,嵌入型司法因其向非法律环境过度开放而取消了法治的价值,作为一种司法发展的低级阶段在整体上遭到理论上的否决;反其道而行之的自治型司法尽管象征着法治最持久而稳定状态但也遭遇到开放性之失的难题;较好平衡了“向外部开放”与“忠实于法律”这两者关系的回应型司法在理论上获得了较多肯认。据此种理论演变,司法既非纯粹的“唯法律是瞻”的纠纷解决型的,亦非“唯意识形态是瞻”的政策实施型的;意识形态虽在司法系统的塑造和运作中扮演着重要角色,但这种角色的功能又是有限的而且其实际发挥也是受限的[26]326。由此,司法中的法律因素与包括意识形态在内的其他法外因素之间就是一种交叉互动的关系。正是基于这样的理论基础及分析框架的演变,当代美国一些知名的司法研究者才提出了所谓的均衡司法话语。在他们看来,司法的形式主义与现实主义之严格界分根本上是错误的,现实中的司法研究者并不持有那种纯粹的立场,形式主义者实际上持有一些相当现实主义的裁判观,而现实主义者实际上也接受形式主义裁判观的核心内容,大多数人实际上立足和坚称的是一种均衡司法观。这种均衡的司法观兼具两个面向:一是对法律的局限及其开放性保持敏感和自觉,从而承认意识形态对法官裁判的介入;二是对良好运转的法律系统的信心及对法律的遵守和适用,从而坚持法律等制度因素对法官裁判的制约[27]。
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具体到司法政治研究所提出的司法决策的诸种分析模型来讲,笔者在前文中已经初步述及到几种分析模型之间的论争及由此引发的模型演变。诚然,随着司法政治研究在理论与方法上的不断进展,以法律模型为代表的形式主义路径,与以态度模型、新制度主义模型为代表的现实主义路径逐渐呈现出一种调和、平衡的趋势。纯粹的形式主义与纯粹的现实主义决策路径已很少有人支持,“有鉴别能力的司法观察者绝对不会认为我们体制中所有的法官,……一直是法条主义者,或者……一直是现实主义者。”[28]48首先,法律要素及其制度性约束得到大多数司法政治研究者的承认,法律因素与政治偏好在特定的法院和案件背景下往往是兼而有之的[23]28,运作于政治背景中的司法并未因此而混同于政治。其次,态度模型与新制度主义模型一定程度上是兼容的,态度模型更多强调的是目的和依目的的真诚裁决,策略模型更多关注的是实现目的的手段和策略式裁决,历史制度主义则兼顾了法官决策中的态度和策略但又重构了制度及其与态度的关系。最后,20世纪后半叶以来,那种坚持法律与政治二分法的法律模型已失去学界的认同,并逐渐被一种主张法律与政治交叉而不混同的观念所取代[20]64。正是基于上述模型理论变迁,有学者提出了一种将法条、意识形态、其他主观因素以及策略考量等要素统摄起来的现实主义理论,以求更为精准地理解意识形态在司法中的作用和特点[28]24-27;有学者以法官与其受众的关系为视角考察了司法决策中的法律与政策等激励和约束因素,从而改进或扩展了主流的决策模型[10]24-26;还有学者将态度模型、内在制度模型与外在制度模型等编制为一个分析模型中的不同变量,态度变量能否影响司法决策就要取决于制度变量给不给予相应支持[29]。可以看出,在上述这些学术努力所展现的调和模型中,意识形态因素、法条主义要素、其他非法律性动机在法官决策中呈现为一种交叉互动、竞争协作的关系状态。
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思想源生于具体的社会—历史情景之中,“主体构想事物的整个模式受到其历史和社会环境的制约。”[30]271梳理与检视美国学界所提出的诸种较为自觉的分析框架及其模型,可以发现,每一种分析模式的背后都有着特定理论学说的支撑,而支撑分析模型的理论学说又是对其所产生时代的历史、现实和司法实践经验的反映。概言之,每一种关于司法与意识形态关系问题的分析模式都是对法治发展及其与外部世界的实践关系的理论表达。司法及其所属社会的实践变了,问题及其解答也必随之而变[31]156。因此,只有深入到美国社会法治与司法发展背景中去,才可能挖掘出司法与意识形态关系的分析模式演变的根源及规律。无论是法的理想类型从“压制型法”到“自治型法”再到“回应型法”的进展,还是司法的决策模型从“法律模型”到“态度模型”再到“新制度主义模型”的演化,都在总体上植根于美国二百多年从“前自由主义”到“自由主义”再到“后自由主义”的整体时代变迁背景,以及在变迁背景下美国法律思想所经历的从“前现代主义”到“现代主义”再到“后现代主义”的演变进程。这种时代背景转换和价值观念更新为司法与意识形态关系的诸种分析框架与模型及其演变提供了真实的实践根源。
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聚焦于当代美国学界法政关系之分析框架与司法决策之分析模型的最新演变趋势来看,司法系统与意识形态体系关系的均衡论、司法决策中法律因素与意识形态因素关系的调和论,尤其是其间展现的交叉互动型分析何以日趋居于主导?在直接的意义上,这是对当代美国社会乃至于当代西方主流国家中并存的政治化与专业化两种现实力量的理论回应,这两种力量牵引并强烈影响着法律现象及其规范秩序[32]92。在当代美国复杂的转型语境中,相较于 19 世纪和 20 世纪早期国家与社会、政府与市场、公域与私域、公益和私益之间呈现出的分离和自治的实践关系状态[33]53-54,在一战后初步兴起、二战后充分发展的福利国家背景下,随着国家对社会的介入、政府对市场的干预力度和范围越来越大,公共领域与私人生活、公共利益与个体利益之间逐步趋近、混合[34]207-287,这其间经历了对分离的否定、过度的混同、适度的融合等阶段的波折性转型[35]。正是由于经济、政治、社会等各方面条件变化所共同构成的剧烈转型,以美国为代表的西方法律在制度、程序乃至价值观念和思维方式上都面临重大危机,西方法律传统的许多独特性遭遇重创或付诸东流,但亦有一些可贵的特征幸存了下来[36]38-48。法律之重创来自政治化力量,法律之幸存集中于专业化方面,两种影响力量几近同步增长:政治化力量使法律高度他治,“与其他社会生活领域闭合地连结”,专业化力量代表着法律的高度自治,即“高度专门化和技术性”[37]10。如此背景下,法律既受到政治上集体目标的强烈影响又未完全沦陷为政治,“法律成为政治的工具,但同时它也为政治规定了法律可以被利用的程序条件。”[38]530在这里,法律的政治性工具角色与法律本身的独特性质与功能是并存而非消长关系,“尽管深嵌于、并强烈地受制于社会,但现代法律系统事实上是一个相对自治的系统。”[39]52
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法律之现实角色的变换客观要求法律之理论范式的转型。正是受法律的专业化与政治化并行与竞争实践的决定性影响,局部自治与有限受制日趋成为当代美国学界分析当代法律与外部政治环境之间关系的主流模式。在此实践背景及其所决定的主流模式视野中,司法场域的实践逻辑也告别了单一的形式主义或工具主义,其“特定逻辑是由两个要素决定的,一方面是特定的权力关系,另一方面是司法运作的内在逻辑,前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争……后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。”[40]一方面,司法越来越成为政治行动者手中达成价值目标、实现意识形态的主要工具,司法能动主义实践典型代表了意识形态对司法领域的高调介入和司法对公共政策创制实施的直接担当;另一方面,司法的职业化、专业化程度越来越高,其技艺的精细和复杂程度越来越令想要亲自操刀的政治行动者无从下手,司法的法律话语体系与运作机理由此大幅度限制了甚至是驱逐了意识形态话语的随意介入。也正因此,在司法与意识形态的关系分析上,自治与互动兼备的交叉模式日益成为更为妥当也更受青睐的研究模式,这一主导模式又进一步具体影响了司法决策中法律与意识形态关系的分析模型之演变。
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域外经验的考察,目的不止于外部问题及知识的单纯引介,更在于可能的参考与启发①。
首先是中国切实存在着类似的议题,而且议题的应对与研究较为紧迫。在推进国家治理体系和治理能力现代化的新时代征程中,可以看到,作为当代中国主流意识形态的核心内容,社会主义核心价值观正与法律系统发生着频繁的交往互动,这种交往互动不仅见于官方文件或政策中,它正切实发生在新时期法治改革与法治实践中。这一实践背景不仅激活了法政关系、政法体制诸如此类的传统议题,而且提出了一系列亟待回答的新课题。尤其是,在社会主义核心价值观融入司法实践中,如何既肯认这种融入又谨慎进行操作,如何在政治介入与司法自治之间保持一种妥当平衡?这就要求对意识形态影响司法系统的正当基础、技术机制以及限度边界等问题作出系统的解读。对这些问题的回答,需要法学、政治学等多学科理论与方法资源的投入,需要拓展和深化法政治学、法政策学,尤其需要确立和推进司法政治研究领域。应该说,这种研究是一个系统性工程,而其间亟待着手的一项基础性、起点性工作是全面回顾和反思既有研究,建构一种面向当代中国、植根法政实践的妥当分析模式,惟其如此,才能在理论上为推进意识形态影响司法问题研究的系统化提供宏观理论指引和方法论支撑,并为诸如核心价值观融入司法的生动实践提供规范化的运行和约束机制。
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面对上述议题,综观既有研究,国内学界尚未给出明晰而自觉的分析模式。但是,透视国内学界围绕司法与意识形态关系问题的诸多讨论,其背后潜隐着的分析立场已经大体分化出来。国内学界关于政治/政党/政策与司法的关系、司法裁判方法运用、人民司法传统的确立与发展、政法体制的生成与运行、核心价值观融入司法等议题的研究都或多或少涉及到司法与意识形态关系的考察,检视此类研究文献,可以提炼三种较为典型的分析立场。其一是司法“泛”意识形态论。“泛”意识形态论不仅广泛存在于新中国前 30 年的司法泛政治化的历史中,改革开放以来仍有一些学者的讨论可归入此列。显然,“泛”意识形态的司法不仅在宏观建构与运行上而且在事实认定和法律适用诸具体环节上都深受意识形态的介入[41]。在此立场看来,司法与意识形态是高度关联的,意识形态对司法的影响频繁而深入。其二是司法“去”意识形态论。该立场反对司法的高度政治化和意识形态的过度介入,目的在于捍卫现代司法的自主品性与职业逻辑,采取的是“去”政治化[42]。这代表着较强意义上的分离、自治立场。还有一些研究尽管表达了类似的“去”的立场,但是相对较弱一些[43-44],其一方面反对司法向法外因素尤其是政治话语大开方便之门,从而捍卫司法的自主性,另一方面又反对机械而封闭的司法,从而认同意识形态等因素在司法方法论意义上的适度介入。其三是司法与意识形态“辩证关系”论。该立场对司法与意识形态的关系总体上持一种辩证的分析方式[45-50],以两种富有差异而又彼此关联的现象作为分析出发点,认为两者之间既各具属性和价值又相互作用和影响,司法的职业自主之维与意识形态之维由此是兼备共具的。该立场既反对司法泛意识形态论也否定司法去意识形态论。总的来看,这些立场还未能上升到比较精致而成熟的分析模式层面,一些立场的主张之间存在重叠交叉现象,一些立场的内部论证存在着粗糙、不一致甚至是矛盾、硬伤之处②。此外,这些立场主要涉及的是宏观层面的关系分析,对于具体的司法决策之中意识形态介入问题的探讨还远远不够。对美国宏观分析框架和微观分析模型的提出、论证、发展等内容的考察将有助于反思并优化国内分析立场的理论精度,这种反思与优化主要应从拓宽研究基础、扩充理论资源、细化分析视角、论证框架安排、关键词凝练等方面推进。
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分析模式不是静止固定的,诸分析模式之间是变动发展的,精准把握分析模式的演变动态与趋势是发展、调整乃至重构模式的需要和前提。深入研读并比对国内三种分析立场,确实可以发现它们之间日益呈现出的一种进展态势。尽管司法“泛”意识形态论仍然有着一定的市场,但更多的主张却是捍卫司法自治的“去”意识形态论[51],辩证关系论的相关研究则呈现出迅速增长态势。泛意识形态论的分析立场与去意识形态论、辩证关系论有着质的分野,其在整体上遭到否定这一点应该说在理论界、实务界那里存在着共识。就去意识形态论与辩证关系论两种分析立场来看,前者捍卫司法自治,总体是向过去看的叙事风格,而后者主张局部自治与有限开放,采取的是一种向前看的姿态。这两种分析立场之间的区分并非截然分明,这在一定程度上也折射着国内学人的一种矛盾心态:一方面逐渐承认和正视司法与意识形态之间客观存在且不断增多的交往互动空间,但另一方面又由于司法泛意识形态化的沉痛历史而对司法自治空间因其向意识形态的开放可能导致的失守充满忧虑。这种矛盾或忧虑心态反映了既有研究所存在的模糊问题,但更暗示着国内相关研究正悄然发生着的一种转变趋势,即从“司法他治”到“司法自治”再到“司法有限开放”的理论主张转换,及其所包含的司法与意识形态关系的分析立场变化。总体上看,国内三种分析立场之间还缺乏足够且持续的对话与论辩。不仅每一种分析立场自身有待理论更新,三种分析立场之间需要进一步明晰彼此的限度和边界,一些共识也亟待凝聚、整合。否则,固步自封、拒绝对话的分析立场不仅无法为司法与意识形态的关系实践提供妥当指引,反而可能制造迷雾、难题甚至乱象。参考美国学界诸种分析框架与模型彼此之间展开的深入论争以及由此导致的各自理论发展和整体模式整合经验,国内相关研究尤其有必要重新反思司法自治的源起与发展、认真对待意识形态的理论与实践逻辑,以此为切入点推进深入对话。当前方兴未艾的核心价值观融入司法研究是一个较为合适的论辩契机。
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分析模式的研制与演变都不可能在真空中发生。只有深入到实践语境和背景中去,才能对“从过去到现在”的模式流变作出根本解释,也才能为“从现在向未来”的模式重构奠定坚实的基础。国内三种分析立场及其大致展现的演变态势,其发生根源或基础也只有深入到新中国七十余年的社会与政治语境中才能找到恰当的解读。在前 30 年高度意识形态化的时代,“意识形态是执政党合法性的主要来源”[52]5,不管是在司法主体的建构与塑造、司法程序的设计与演化,还是在司法裁判的具体过程及结果上,意识形态对司法的影响都是全面而具有渗透性的,司法的意识形态面孔十分鲜明,司法的自治与自主性匮乏。改革开放至今,随着社会物质生活条件和经济关系不断发生深刻变化,在党的领导不断完善、国家与社会治理体制和治理能力现代化进程不断推进的背景中,司法与意识形态的关系呈现出一种变动、调整的格局。从五轮司法改革关于职业化与意识形态建设两方面的内容安排来看,不同时期的侧重点有所不同但均未偏废。尤其是党的十八大以来,在法治逐渐成为国家治理体系现代化道路方案中重要而突出的结构性要素背景下,大量的司法体制机制方面的制度性举措无不以尊重司法规律、增强司法职业理性为旨归,同时,对社会主义法治理念的坚持和守护、对以社会主义核心价值观为内核的主流意识形态的吸纳与贯彻同样强调并持续推行。可以说,从革命、继续革命到建设、改革与发展,从法制国家到法治国家、从依法治国到全面依法治国[53],从工具主义、虚无主义法律观到经验主义、理念主义法律观[54],国家、社会、法律及其相互关系的整体嬗变为司法系统的运作及其与意识形态的关系提供了真切的实践背景。在这一背景之下,主流意识形态本身经历了持续的调适,逐步尊重并强调司法的专业性与职业化[55],司法系统在自主运作空间不断拓展的同时对来自主流意识形态的必要影响保持开放和需求。在这里,我们发现了类似于美国经验中的法律政治化与专业化并行不悖之运行势态及其所决定的司法场域的相应运转逻辑。正是在这一背景下,国内学界的分析立场悄然发生了变迁:司法泛意识形态论因时过境迁而渐趋消亡,司法去意识形态论虽可圈可点但矫枉过正,司法与意识形态的辩证关系论稍显泛泛而谈但日趋主流。更进一步讲,立足当下并面向未来,探索并确立一种成熟而妥当的分析模式,就必须深入挖掘并遵循实践背景所蕴含的规律。植根当代中国法律与司法发展的实践规律,以美国等域外经验为参考或佐证,交叉互动型分析将是更为妥当的模式选择。在核心要义上,确立交叉互动的分析模式一方面要强调司法自主的职能、规则和程序,另一方面也应承认司法与意识形态之间的交流和互动,从而在巩固和增强司法自主性与肯认意识形态必要影响之间探索一种平衡的技艺。从实行层面看,交叉互动型关系格局的运转有赖于一种从“意识形态上的价值要求”到“为司法适用的法律范畴和概念”的价值转换机制,而这一价值转换机制的具体建构则需要引入并运用法政治学、法政策学尤其是司法政治研究的规范性理论与实证性知识。对此,国内学界日益增多的关于核心价值观融入司法问题的实证研究成果值得认真总结和提炼,同时,美国司法政治学中大量的实证量化研究也存在着可资借鉴的比较性智识及经验。
The Evolution of Analysis Models of the Relationship between Judiciary and Ideology
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摘要:司法与意识形态的关系是实践上客观存在、理论上需认真对待的时代课题,而分析模式问题则是系统研究司法与意识形态的关系课题的逻辑起点。国外学界以法的理想类型及其所蕴含的法政关系理想类型为基础,明确提出了嵌入、自治、回应等宏观分析框架,以及法律、态度、策略和历史制度主义等微观分析模型。随着理论与方法上的不断进展,这些分析模式之间在经历了争执、批判和反思之后逐步呈现出一种调和和平衡的演变态势,司法系统与意识形态体系关系的均衡论、司法决策中法律因素与意识形态因素关系的调和论日趋居于主导地位。每一种分析模式都是对特定时代背景下法律现象及其与外部世界的实践关系的理论表达,而诸种分析模式之间的演变趋势则植根于整体的社会变迁历程和法治发展进程。受政治化与专业化两种现实力量的直接影响,当代法律系统的局部自治与有限受制状态决定了自治与沟通兼备的交叉型分析日益成为司法与意识形态关系研究更为妥当的模式。Abstract:The relationship between judiciary and ideology is a subject of the times that exists objectively in practice and needs to be taken seriously in theory, and the problem of analysis model is the logical starting for systematic study. Based on the ideal types of law and the ideal types of law-politics relationship, foreign scholars clearly put forward macro analysis frameworks such as embeddedness, autonomy and response, and micro analysis models such as law, attitude, strategy and historical institutionalism. With the continuous progress of relevant research in theory and method, these analysis models gradually show a trend of harmony and balance after dispute, criticism and reflection. The balanced theory between judicial system and ideological system, and the harmonious theory between legal factors and ideological factors in judicial decision-making are increasingly dominant. Each analysis model is a theoretical expression of the legal phenomenon and its practical relationship with the outside world under the specific background of the times, while the evolution trend of those analysis models is rooted in the overall process of social change and the development of the rule of law. Under the direct influence of two practical forces of politicization and specialization, the partial autonomy and limited restriction of the contemporary legal system determines that the intersecting analysis with both autonomy and communication is becoming the more appropriate model for the study of the relationship between judiciary and ideology.
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Key words:
- judiciary/
- ideology/
- judicial politics/
- interactive analysis model
注释:1) 美国学界的研究在基础上有着英国乃至欧洲的渊源,美国学界成熟的研究成果反过来又影响了英国及欧洲各国的司法政治研究。所以,在此意义上讲,美国经验不仅仅是美国一国的经验,而是存在着一些具有共通性的法治智慧。2) 比如,司法去意识形态论者,究竟主张的是去意识形态还是去意识形态化?司法泛意识形态论者,意欲证成的是意识形态化还是意识形态性?司法与意识形态的辩证关系论者,其运用的辩证论是一种宏观方法,论述上显得模糊而笼统甚至有大而化之之处,无法精确而细致地指明司法与意识形态的关系格局。 -
[1] 阿尔都塞. 意识形态和意识形态国家机器[C]//陈越. 哲学与政治: 阿尔都塞读本. 长春: 吉林人民出版社, 2003. [2] 希普诺维奇. 法律与意识形态[J]. 张昌辉, 译. 南京大学法律评论, 2012(1): 14-22. [3] ALAN H. The ideology of law: advances and problems in recent applications of the concept of ideology to the analysis of law[J]. Law & Society Review, 1985, 19(1) : 11-38. [4] 哈尔平. 意识形态与法律[J]. 张昌辉, 译. 法律与伦理, 2019(2) : 105–121. [5] 阿蒂亚, 萨默斯. 英美法中的形式与实质[M]. 金敏, 陈林林, 王笑红, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2005. [6] 诺内特, 塞尔兹尼克. 转变中的法律与社会: 迈向回应型法[M]. 张志铭, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. [7] MAURO Z. Law and politics: a dilemma for contemporary legal theory[M]. Berlin: Springer-Verlag, 2008. [8] LEE E, JACK K. Toward a strategic revolution in judicial politics: a look back, a look ahead[J]. Political Research Quarterly, 2000, 53(3) : 625-661.doi:10.1177/106591290005300309 [9] 西格尔, 斯皮斯. 正义背后的意识形态: 最高法院与态度模型[M]. 刘哲玮, 译. 北京: 北京大学出版社, 2012. [10] 鲍姆. 法官的裁判之道[M]. 李国庆, 译. 北京: 北京大学出版社, 2014. [11] NANCY M. The pioneers of judicial behavior[M]. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2003. [12] 菲尔德曼. 从前现代主义到后现代主义的美国法律思想[M]. 李国庆, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2005. [13] 波斯纳. 法理学问题[M]. 苏力, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 1994. [14] FREDERICK S. Formalism[J]. Yale Law Journal, 1988, 97(4) : 509-548.doi:10.2307/796369 [15] BRAIN Z T. Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging[M]. New Jersey: Princeton University Press, 2010. [16] 波斯纳. 法官如何思考[M]. 苏力, 译. 北京: 北京大学出版社, 2009. [17] 邓矜婷. 新法律现实主义的最新发展与启示[J]. 法学家, 2014(4) : 1-18. [18] LEE E, TONJA J. The strategic analysis of judicial decisions[J]. Annual Review of Law and Social Science, 2010(6): 341-358. [19] LEE E, JACK K. Reconsidering judicial preferences[J]. Annual Review of Political Science, 2013(16): 11-31. [20] ROBERT M H, KIRK A R. Routledge handbook of judicial behavior[M]. New York: Routledge, 2018. [21] ROGERS S. Political jurisprudence, the “new institutionalism” and the future of public law[J]. The American Political Science Review, 1988, 82(1) : 89-108.doi:10.2307/1958060 [22] KEITH E W. Once more unto the breach: post behavioralist approaches to judicial politics[J]. Law& Social Inquiry, 2000, 25 (2) : 601-634. [23] KEITH E W, DANIEL K, GREGORY A C. The oxford handbook of law and politics[M]. Oxford: Oxford University Press, 2008. [24] 昂格尔. 现代社会中的法律[M]. 吴玉章, 周汉华, 译. 南京: 译林出版社, 2001. [25] ROGER C. Law’s community: legal theory in sociological perspective[M]. Oxford: Clarendon Press, 1995. [26] 达玛什卡. 司法和国家权力的多种面孔[M]. 郑戈, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2015. [27] 塔玛纳哈. 裁判的均衡现实主义[J]. 张昌辉, 译. 法律方法, 2020(1) : 64-85. [28] 爱泼斯坦, 兰德斯, 波斯纳. 法官如何行为: 理性选择的理论和经验研究[M]. 黄韬, 译. 北京: 法律出版社, 2017. [29] ARTHUR D. Unifying the field of comparative judicial politics: towards a general theory of judicial behaviour[J]. European Political Science Review, 2010, 2 (2) : 297-327.doi:10.1017/S1755773910000044 [30] 曼海姆. 意识形态与乌托邦[M]. 黎鸣, 李书崇, 译. 北京: 商务印书馆, 2000. [31] 庞德. 法律与道德[M]. 陈林林, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2003. [32] MAURO Z. The policy of law: a legal theoretical framework[M]. Oxford: Hart Publishing, 2007. [33] 科特威尔. 法律社会学导论[M]. 潘大松, 刘丽君, 林燕萍, 等, 译. 北京: 华夏出版社, 1989. [34] 施瓦茨. 美国法律史[M]. 王军, 洪德, 杨静辉, 译. 北京: 法律出版社, 2018. [35] WILLIAM N E, GARY P. The new public law movement: moderation as a postmodern cultural form[J]. Michigan Law Review, 1991, 89(4) : 707-791.doi:10.2307/1289520 [36] 伯尔曼. 法律与革命: 西方法律传统的形成[M]. 贺卫方, 高鸿钧, 张志铭, 等, 译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1993. [37] 托依布纳. 法律: 一个自创生系统[M]. 张骐, 译. 北京: 北京大学出版社, 2004. [38] 哈贝马斯. 在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论[M]. 童世骏, 译. 北京: 三联书店, 2003. [39] 胡克. 法律的沟通之维[M]. 孙国东, 译. 北京: 法律出版社, 2008. [40] 布迪厄. 法律的力量: 迈向司法场域的社会学[J]. 强世功, 译. 北大法律评论, 1999, 2(2) : 496-545. [41] 周赟. 政治化: 司法的一个面向: 从2012“涉日抗议示威”的相关案件说起[J]. 法学, 2013(3) : 124-132. [42] 周永坤. 政治当如何介入司法[J]. 暨南学报(哲学社会科学版), 2013(11): 153-160. [43] 陈金钊. 司法意识形态: 能动与克制的反思[J]. 现代法学, 2010(5): 14-24. [44] 陈金钊. “能动司法”及法治论者的焦虑[J]. 清华法学, 2011(3): 107-122.doi:10.3969/j.issn.1673-9280.2011.03.010 [45] 江必新. 正确认识司法与政治的关系[J]. 求是, 2009(24): 51-53. [46] 杨建军. 法治国家中司法与政治的关系定位[J]. 法制与社会发展, 2011(5): 13-29. [47] 江国华. 常识与理性(十): 司法技术与司法政治之法理及其兼容[J]. 河北法学, 2011(12): 30-38. [48] 周尚君, 邵珠同. 核心价值观的司法适用实证研究[J]. 浙江社会科学, 2019(3): 39-49. [49] 于洋. 论社会主义核心价值观的司法适用[J]. 法学, 2019(5): 60-74. [50] 杨福忠. 论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径[J]. 法学论坛, 2020(2): 83-89. [51] 范愉. 新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思[J]. 中国法学, 2006(4) : 38-51.doi:10.3969/j.issn.1003-1707.2006.04.003 [52] 郑永年. 再塑意识形态[M]. 北京: 东方出版社, 2016. [53] 张文显. 中国法治40年: 历程、轨迹和经验[J]. 吉林大学社会科学学报, 2018(5) : 5-25. [54] 江平. 中国法治三十年[N]. 经济观察报, 2008-05-26(46). [55] 陈明明. 从超越性革命到调适性发展: 主流意识形态的演变[J]. 天津社会科学, 2011(6) : 62-72. -
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