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随着基础设施建设的推进,中国社会经济取得了长足的发展,可日益高发的责任事故也令人触目惊心。数据显示仅2019年全年各类生产安全事故共死亡 29 519 人①。如此情势之下,《刑法修正案(十一)》加大打击力度,将关闭安全生产设施、无视停产停工指令与无证危险作业等情形纳入刑法的保护范围。对于预防责任事故而言,这一举措应当说是有效的。不过,仅在第一事故现场追究责任人的话,恐怕效果有限,因为这并没有从源头解决安全问题。从源头考察就会发现,很多责任事故的发生都是因为管理者玩忽职守所致。不对管理者的行为进行规制,就难以摆脱治标不治本的顽疾。在刑法上追究管理者的过失责任可谓必由之路。
管理过失是指行为人没有采取必要的防范措施,或者没有指示他人采取措施,导致结果发生的情形[1]168。这一概念肇始于日本,起初是为了追究企业事故责任而创立的概念[2]。中国学理上讨论得较少,但得益于刑法中各种责任事故罪与渎职罪的设立,实务中也时常使用这一概念认定管理者的过失责任。因此,明确管理过失构成要件的内容,明确说明其因果关系便显得尤为重要。但管理过失的追责实践中对于因果关系的把握却时宽时紧,乃至于在类似的案件中出现较为严重的同案异判现象。这一现象,应该说是管理过失因果关系的判断路径尚不成熟所致。
案例1:被告人杨某系派出所所长,负责对辖区内特种行业、公共场所、出租私房等行使治安行政管理权。案发前,杨某在对辖区内某舞厅进行安全检查和信息建档的过程中,发现该舞厅无法提供消防许可证与娱乐经营许可证等必要证件,还存在超时超员、涉黄涉赌与未配备专业安保人员等安全隐患。但杨某并未对其依法取缔,在日后的排查中,杨某也对该舞厅的治安反馈视而不见。最终,该舞厅因违规燃放烟火发生特大火灾,导致44人死亡、64人受伤的严重结果。法院认定,杨某未认真履行管理责任,其渎职行为对危害结果具有“原因力”,应肯定刑法意义上的因果关系,判决杨某构成玩忽职守罪[3]。
案例2:被告人王某系城管执法局巡控组副组长。负有对辖区内违法建筑进行巡查防控、制止查处的职责。案发前,王某在巡查过程中,发现涉案仓库正在进行违法搭建,并存在安全隐患。王某当即下达整改文件,但并未实际叫停施工或没收施工工具,之后也并未对违法施工进行跟进。最终,该涉案仓库在施工中发生坍塌,造成2名工人死亡、2名工人受伤的严重结果。法院认定,本案涉案违章建筑违法施工造成重大事故,只与违章建筑业主或施工的行为有必然的因果关系,与被告人王某的行为关联性很小,否定王某构成玩忽职守罪②。
通过上述案例不难看出,实务中管理过失因果关系的判断,往往是以“关联性”的有无或“原因力”的强弱为依据认定的。从某种意义上来说,这种判断方法是利于实务操作的,但导致了较为严重的同案异判现象。具体来说,案例1和案例2中的被告人,都是在巡查过程中发现了安全隐患,也都没有进行实质性的制止,可谓没有履行应尽的管理职责。两个类似的案件作出了迥然相异的判决,这一现象在管理过失案件中可谓常态③。这不仅有违法律的公正性,也难以真正解决责任事故的预防问题。导致这一现象的根本原因,正是判断标准出了问题。关联性这一标准较为模糊,其理解往往因人而异,尤其是在管理过失这种大多有第三人行为介入的场合,(对关联性的宽严把握就更加难以统一)若对关联性严格把握,则管理者很容易出罪,若对关联性从宽把握,则管理者就容易入罪。在案例1公诉检察院的两份抗诉意见中,就并不认同法院对于关联性的判断,并反复强调王某的行为与结果具有“强关联性”。由此便能看出,关联性这一模糊概念难以胜任判断因果关系的重任,给司法带来了不稳定性。不仅如此,仅凭单一概念判断因果关系的做法,也导致认定模型的简单化,难以对不同案件作出判断,失去认定条理的裁判不得不各说各话,最终将实务带入司法恣意的泥潭。
实务的困境或是理论的缺陷所致。对于如何认定管理过失行为与结果之间的因果关系,现有学说可谓百家争鸣,但其观点大多有值得商榷之处。有学者指出,对于监管者的过失责任,不必有“直接或必然”的因果关系,而只需间接或偶然的因果关系即可[4]73。这一观点暗合传统的“必然—偶然因果关系”的判断框架,但是,将“必然因果关系”与“偶然因果关系”对立起来本就是一种错误,二者的关注点并不一致,在结论上也没有本质的区别[5]91,故其并不能解决实务中因果认定的难题。还有学者指出,在监督管理过失中,因果关系应当采取相当因果关系说,以客观通常性为标准认定因果关系的有无[6]160。过于纠结因果进程的异常与否的话,不仅容易忽视特殊危险行为带来的诱发型危险,也存在判断标准不明的缺陷[7]111,难说是合理的解决方案。此外,现存其他学说也大都难以摆脱标准模糊与体系性不强的桎梏,究其根本,在于诸说片面地对因果关系进行事前的考察,没有看到介入因素与行为危险之间的规范关联,从而忽视行为特殊危险对于因果关系认定的影响与意义,使得因果关系完全沦为事实论上的判断。在管理过失中,尽管介入了第三人等未知因素,在因果进程上可谓异常,但身处源头地位的管理者的失职行为,本就蕴含着为事故提供危险环境,进而诱发实害的内在法益危险,易言之,管理者的管理职责正是为了杜绝第三人可能的介入而设置的。忽视这一面向,仅对第三人介入的异常性进行判断,必然会得出不合理的结论。当下的关键问题,是如何建构清晰的理论模型,判断管理者的行为危险与结果之间的规范关联。
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管理过失中,由于介入了被监管者的行为这一中间项,其因果关系的判断较为复杂[8]99。相较于普通过失犯,管理过失的原因力往往看似“薄弱”,展现出多因一果或间接致果的面貌。这就使得归责之时,面对距离现场较远的管理过失行为,必须要对因果关系予以特别认定与说明。理论上,对这一问题的解决方案不可谓不多。
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所谓偶然因果关系的判断路径,是指在管理过失中,不再着眼于行为对于结果的原因力是否充足,只需重点考察行为与结果是否存在关联性,只要行为与结果具有偶然的触发关系,便肯定因果关系的存在。有学者主张,由于主管人员的渎职行为通过直接责任人员的行为的具体实施发挥作用,因此在追究渎职犯罪的刑事责任时,不需行为与结果之间存在“直接或必然”的因果关系,只要存在见解或偶然的因果关系即可[4]73。也有学者主张,只有在行为与构成要件结果之间存在紧密而内在的关联性时,因果关系才能成立[9]180。按照该说,即使管理者距离现场较远,也不会对因果关系的认定造成太大影响,只要管理者的行为与危害结果具有相关性,就可以肯定因果关系。应该说,这一观点不仅符合中国传统的“偶然—必然”因果关系的认定模式,也与政策上的追责需求暗自契合,在归责的便宜性上具有较大优势。然而,这样的判断路径却存在着不小的疑问。
首先,偶然因果关系会使得因果关系的认定落入恣意。按照该说,即使行为本身没有蕴含产生结果的根据,但由介入因素引起结果时也可以肯定因果关系[10]。如果这样考虑的话,在管理过失的场合,恐怕单位的所有管理层都与结果有因果关系了。这不仅会产生处罚过宽的危险,也将使得因果关系的判断失去价值。为了防止这种情况的发生,法官又不得不在一些场合对关联性做出限制。然而,关联性的标准到底是什么呢?在唯物主义世界存在普遍关联的前提下,如何对关联行为进行限制呢?偶然因果关系并没有提供一个明确的答案。于是,司法实务只能凭借处罚感情等其他法外因素考虑关联性的存否,这便滋生了严重的司法恣意,严重的同案异判也就并不令人感到意外。
其次,偶然因果关系是一种根源于哲学的思考方法,并不能为因果关系判断提供规范指引。自接收苏俄刑法理论之初,中国刑法的因果关系理论便蒙上了哲学的色彩,从20世纪50年代初开始,偶然因果关系就展开了同必然因果关系的持续论争,这场论战最终以偶然因果关系的取胜而告终[11]33。然而,这样的“胜利”恐怕意义有限,这是因为,偶然因果关系只取得哲学上的胜利,依然鲜有可操作性。究其原因,在于偶然因果关系只是从事实判断的立场出发,对两个具有联系的现象间的关系的一种客观描述,其只是在考虑因果关系存在范围的时候,与旧有的必然因果关系采取了不同的视角而已[5]91,并没有摆脱事实描述的枷锁。作为一种事实总结,其不仅难以为实务中因果关系的判断提供有价值的判断方法,也使得因果关系的判断流程过于简陋。20世纪90年代后,学界渐渐意识到了这一问题,于是强调事实因果关系与法律因果关系二分的观点便出现了[12]。
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所谓相当因果关系说,是指为了认定刑法上的因果关系,单有行为和结果之间的条件关系还不够,必须以此为前提,根据社会生活的一般经验,在认为该行为引起结果时“常见”或“相当”的时候,就可以说该行为与结果之间具有因果关系[5]96。作为事实判断之后的规范限定,相当因果关系较好地弥补了前述偶然因果关系规范判断不足的弊病,并成为当下日本刑法学的通说[13]。因此,在管理过失因果关系的判断之上,主张采取相当因果关系说的观点亦不鲜见。有学者明确提出,对于管理监督者与危害结果之间的因果关系,应当在肯定事实因果关系的基础上,依照一般经验法则,结合通常性的考量,综合行为时存在的一切客观情况做事后判断,如果认为同一条件下均会发生结果,便可认定二者间存在因果关系[6]160。还有学者指出,在污染环境罪因果关系的认定中,应当以相当因果关系为工具,只要监督者对被监督者行为的诱发具有“经验法则上的通常性”,且介入因素并不异常的,就可以肯定因果关系的存在[14]181。总的来看,主张相当因果关系路径的学者,大多将目光聚焦于介入行为的异常性的有无,主张结合社会通常性,判断因果关系是否为介入行为所阻断。这样的判断思路,在管理过失这种普遍存在第三人介入的场合很有意义,也能够为司法实务提供一定的规范指引,但其缺陷也十分明显。
第一,相当因果关系的标准存在疑问。相当因果关系的核心在于相当性的判断,但是在判断这一要素的过程中,以何种事实作为判断的基础,理论上却存在对立[15]58-60。具体来说,存在主观说、客观说和折中说三种观点,可无论哪一种都难言合理。主观说认为,应以行为人已经认识到的情况以及能够认识到的情况为基础,以行为人自身为标准进行判断。但是,将行为人不能认识到,一般人当然能够认识到的结果排除在外,是不妥当的[16],更可能导致管理者以“蠢笨”为借口逃脱刑罚,因而必然面临因果关系“失之过窄”的批判。与之相反,客观说则认为应当以行为当时存在的所有情况,以及行为后一般人有可能预见的情况为基础,站在法官的立场进行判断[17]86。客观说看似维护了因果关系的客观性,但却存在诸多疑问。例如,实际上很难区分所谓“行为时”存在的状况与“行为后”可能发生的状况,在被害人被打倒在地而地上又有毒蛇咬了被害人致使其死亡的场合,按照客观说,如果被害人倒地之前毒蛇便已存在,那么相当性得以肯定,如果倒地之后毒蛇才逃出笼子,相当性则会被否定。然而,这样区分的实质理由是什么呢?将危险按照行为时点的前后进行不同标准的判断,并没有理论上的正当性[17]87。在管理过失中,事前的隐患与事后的危险往往相伴而生,以事后行为的异常否定管理过失的因果关系,是将二者割裂开来的做法,不符合管理过失的归责目的。
作为调和,折中说认为,应当以行为当时行为人所认识的特别事情以及一般人能够认识到的一般事情为基础来判断因果关系[18]。折中说的问题在于,一般人能够认识到的事情这一标准并不明确,不同领域不同环境的人具有的认知能力必然不同,具有专业知识的一般人与普通路人的认知必然有别,但因果关系却不应因知识水平的高低而有差。另外,将行为人的特殊认知考虑进来的话,岂不是与因果关系的客观性有矛盾吗?尤其是在复数行为人参与引起了构成要件结果的场合,由于行为人认识的不同,就会产生有无因果关系的差异,这似乎并不合适[19]59。在管理过失的场合,由于管理地位往往是独一无二的,一般人的认识能力又很难确认,此时如果诉诸管理者的特别认知的话,就很容易宽纵管理者,由此可见,折中说在管理过失中也是行不通的。
第二,相当因果关系忽视了介入因素的作用。相当因果关系立足于行为时,将判断的基础提前划定,进而询问结果的发生在经验上是否通常,这样的思路其实省略了一个关键步骤,也就是介入因素贡献大小的判断[5]97。按照这样的作法,只要介入因素较为异常,就有可能出罪。但是,实际存在一些场合,即使介入因素十分异常,但是其对结果的贡献与改变并不重要,在这样的场合,相当因果关系只能困在“异常”与否的圈子里,无法讨论更多的因素。缺失了部分讨论空间这一点,如某些学者指出的那样,正是切中要害的批判[20]12。例如,著名的“大阪南港案”中,第一行为造成致命伤后,介入了第三人殴打头部的行为,第三人的殴打行为可谓十分异常,但是其只是将被害人的死亡时间略微提前④。那么,是在与被提前的死亡的关系上否定因果关系,还是由于第一暴行已经施加的致命伤从而肯定相当因果关系,并不明确[7]。换言之,对于不可避免死亡的略微提前,是否会影响因果关系的认定,在相当因果关系的体系中并没有空间去讨论这一点。
第三,相当因果关系的观察视角有根本弊病。与原因说类似,相当因果关系十分看重异常要素的存否这一点,在因果进程中具有异常要素的场合,其往往倾向于否定实行行为与结果之间的因果关系。然而,这样的观察视角,并没有将因果经过与实行行为的特殊性质联系起来,忽视了因果关系的本质。应该说,因果关系本身并没有什么独立的归责价值,介入行为是否异常也并不是影响结果归属的关键。真正关键的是,管理者实行行为所产生的特殊风险,是否在结果中变为了现实。在一些场合,虽然介入因素十分异常,但是管理者的过失行为本就具有诱发该介入行为的危险,介入行为本就是实行行为危险的具象化,那么即使介入行为再异常,也不能否定行为与结果之间的因果关系。例如,在管理者的职责是防止他人偷窃库存枪支,但其却玩忽职守打瞌睡,导致第三人偷枪的时候无人盯防,最终枪支失窃的场合。尽管第三人偷窃库存枪支属于极为异常的现象,但并不能因为异常就否认行为人的因果关系,行为人玩忽职守所造成的管理危险中,就蕴含着第三人介入后造成严重后果的可能性,最终第三人将枪支偷走,只不过是管理过失的危险转变为了现实,这与第三人介入异常与否并无必然关联。相当因果关系说在判断介入因素时,采用事实论的视角,脱离了实行行为去看介入因素的异常与否,而不去观察实行行为的特殊危险与介入因素之间的内在关联,忽视了因果关系的规范属性,是其与生俱来的缺陷。
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20世纪70年代,德国的罗克辛教授提出了客观归责理论。按照该理论,结果能否归属于行为人需进行三层考察,第一层判断是行为人是否制造了不被容许的危险,第二层判断危险行为与结果发生是否具有常态关联,第三层判断事件是否在构成要件的效力范围之内[1]132。近年来,中国学界开始关注客观归责理论,并试图用该理论解决一些实际问题,管理过失的因果关系就是其中之一。有学者指出,应当运用客观归责理论中的危险实现原理,来解释监督管理过失的客观归责性问题,在判断第三人的行为是否会阻却危险实现时,需要综合考察管理者行为的危险程度,介入行为的危险程度与异常性程度,管理者行为是否促进了介入行为的发生等要素[21]123。还有学者提出,应当采用客观归责理论中的风险升高理论,规制食品监管失职行为,只要监督过失行为提高了结果发生的风险,而这个风险又现实地发生在构成要件结果中,就应当将结果归责于监督人[22]26。该说看到了管理过失行为所具有的特殊危险性,并主张在因果关系判断中要考虑到这一点,从这一角度说,客观归责理论是极具启发意义的。话虽如此,全面运用客观归责理论是否是最理想的路径呢?答案恐怕是否定的。
首先,客观归责理论过于宏大,可能会侵蚀现有刑法理论的基础。客观归责理论作为一种横贯犯罪客观构成要件的理论,远远超出了因果关系认定的范畴,其不是单纯讨论因果关系的有无,而是将目光投向整个构成要件,因此成为了一种实质的构成要件理论[23]。在该理论下,现有的如实行行为与因果关系等概念都会被取代,刑法的归责基础会产生巨大的动摇。应当说,出于保护人权和防止主观归罪的需要,中国目前仍然应当坚持构成要件和实行行为的概念,客观归责中将实行行为替换为危险制造的方法,有削弱人权保障机能的风险[24]1232。并且,中国的实行行为概念也与未遂犯等问题息息相关,骤然应用客观归责理论,会使得判断叠床架屋,有损判断的经济性[25]320-321。总之,客观归责是一个宏大的理论建构,在中国对其的应用中存在着进行话语转换、消化吸收的问题,不应直接在因果关系的理论框架下加以适用[26]149。
其次,客观归责理论的下位规则也并非没有疑问。客观归责理论作为一个体系性的建构,有类似允许的危险、风险升高理论、规范保护目的等下位规则,正是这些下位规则的存在,使得客观归责理论的体系性优势较为明显。然而,具体到各个规则的应用,依然存在问题。以危险升高理论为例,其不仅面临着违反罪疑惟轻原则的质疑,还有将过失这种实害犯转化为危险犯的可能[27]59。正如某些学者指出的那样,风险升高理论希冀刑罚能创造未来稳定的法秩序,已逾越了刑法与刑事制裁的合理限度,其单纯以维护社会秩序为目的,这种态度是不正确的[28]。再例如,客观归责理论所依靠的“法不允许的风险”这一概念,也面临着容易产生误解,难以迎合时代变化的批判[29]7-8。尤其是,究竟什么时候风险被允许,什么时候不被允许,客观归责论往往是从反面消极地回答这一问题,即某个引发了结果的风险未能满足任何可将该风险视为容许的前提条件的话,该风险就是不被容许的[30]93。很明显,这种定义有循环论证的嫌疑,恐怕最终只能走向社会期待等法外判断。尤其是在管理过失中,如果管理者都以其行为具有社会公益性为由,主张其过失行为是被允许的风险因而否定结果归属,处罚管理者的目标恐怕就无从谈起了。
总而言之,客观归责理论作为一种对犯罪客观要件动“大手术”的理论,仍然存在不少问题,并不适合直接引入来解决管理过失的因果关系问题。不过,客观归责理论重视行为与结果的规范属性,并将因果关系理解为危险实现的理论趋向仍可谓大势所趋,在某种层面上,其理论构造也与本文主张的危险现实化理论不谋而合。
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在相当长的一段时间里,相当因果关系说一直占据着日本因果关系理论通说的宝座[31]79。自20世纪90年代的“大阪南港案”之后,日本理论界展开对相当因果关系的反思与批判,相当因果关系迎来“危机”[15]62。与之相对,危险现实化理论浮上水面,并在之后的20年间,屡次通过焦点案例声明其合理性,并渐渐成为日本法院的官方判断路径,之后借由中国刑法理论改革的春风,该理论亦为中国部分学者所拥护⑤。
按照危险现实化理论的观点,介入因素的异常与否并不是因果关系关注的重点,危险的现实化才是判断的基准[19]58。具体来说,作为犯罪的开端,实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为,在构成要件该当性判断中具有重要意义的因果经过,完全可以被视为是实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以现实化的过程[19]59。易言之,因果进程的核心内容,就是实行行为的内在危险向外现实化的过程,其并非独立存在的刑法要件,而是与实行行为密切相关的外在映射。由此,危险现实化理论将观察的视角向前推移,并不执著于介入因素的异常性判断,而是考察造成实际结果发生的危险,是否包含在实行行为当中,这即是说,实行行为中包含引起介入行为的危险性这一点,对于在存在介入行为的场合依然能够肯定因果关系是必要的[32]278。
危险现实化理论是日本学界基于对相当因果关系的反思,并结合日本法院对数起案例的裁判说理,创造出的极具自主性的学说。在20世纪90年代的“大阪南港案”中,危险现实化理论初漏端倪。该案大致情况是,行为人暴力袭击了被害人,导致被害人生成颅内出血的致命伤,随后被害人被转移至大阪南港的一家仓库之中,之后被害人又遭遇第三人用木棍进行的伤害行为,使得已经产生的颅内出血进一步扩大,次日凌晨被害人死亡。本案中,由于不相识第三人的介入属于异常,传统的相当因果关系说是难以认定因果关系存在的。但日本最高裁判所却认为:“虽然由于第三人的暴力提前了被害人的死亡时间,但由于行为人的暴力行为是被害人的死因⑥,仍然要承认行为人的暴力行为与死亡结果之间具有因果关系。”⑦
相当因果关系说于此开始动摇,并在之后的“日航飞机危险接近案”中,危险现实化理论正式得以确立。该案中,作为航空管制员的行为人,对日航客机做出了错误的操作指示,该客机的机长也没有理会机载报警系统就盲目听令,最终导致空中客机产生“紧急接近”的状况⑧,为了规避客机急速下降最终导致机上乘客伤亡的后果。日本最高法院认为:“虽然能够承认介入了客机机长无视机载报警系统而继续操作这一要素,但该机长之所以实施这一操作,是因为受到了管制员错误指令的巨大影响,因此,本案的危险接近可以说是由管制过失而产生的危险的现实化。”⑨本案中,日本裁判所明确使用了“危险现实化”的用语,并将这一理论搬上台前。两年后发生的“三菱轮胎脱胎案”中,日本最高裁判所更是放弃了传统的因果关系认定路径,要求在管理过失的不作为犯中,也应采用危险现实化理论判断因果关系[33]166。该案中,作为三菱品质保证部门部长和组长的两名被告人,尽管可能预见到负责产品存在缺陷,却视若不见,没有对装置该产品的汽车采取回收措施,最终导致了交通事故。日本最高法院认为:“本案的事故并不仅仅是被害人的操作失误所致,而可以认定是由于产品有缺陷而发生的。对于装配缺陷配件的车辆,两名被告人没有采取必要的措施以召回缺陷产品,本案的交通事故正是违反上述义务的危险得以现实化的结果,能够肯定行为人与结果间的因果关系。”⑩由此,危险现实化的适用范围正式覆盖到整个因果关系领域。
实行行为的危险现实化可分为两种类型,即直接现实化与间接现实化。前者是指,实行行为中的危险直接现实化为构成要件结果,危险的现实化并未遭遇有力阻碍的场合,可以肯定危险现实化。后者是指,虽然实行行为之后介入的行为是构成要件结果的直接原因,但如果能够认定该直接原因是由实行行为所诱发的话,也可以肯定危险现实化。具体来说,直接现实化与间接现实化又可以细分为以下几种情况:第一,实行行为的危险不受任何影响直接现实化为结果,例如行为人开枪杀人,导致被害人头部中弹死亡的场合就是该种情形,该场合因果关系的判断一般不存疑问。第二,实行行为的危险在向现实转化的过程中,介入了一些其他行为,但这种介入对于危险的现实化并未产生实质影响,例如,行为人砍杀被害人,被害人住院之后由于放弃治疗,导致伤口恶化最终感染死亡的情形。这一场合的现实化虽“略有波澜”,但由于实行行为危险的决定性作用,仍可肯定危险的直接实现。第三,实行行为危险向现实转化的过程中,介入了被害人、第三人乃至行为人自身的行为,且该行为独立的引起了结果的发生,使得前行为的危险看似“落空”的场合。于此,如果能肯定后行为的介入是前行为诱发,或前行为本就蕴含着生成后行为的危险,依然可以肯定危险的现实化。例如,行为人追砍被害人,被害人为了逃跑进入高速公路,进而被高速行驶的车辆撞死的场合,尽管第三人独立地撞死了被害人,但被害人慌不择路逃跑的危险,是行为人追砍行为本就内含的危险之一,于此仍可将被害人的死亡结果归属于行为人。
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相较于传统的因果关系理论,危险现实化理论不仅在普通故意犯罪中清晰明了,在管理过失的因果关系判断中,更是具有无可比拟的天然优势。具体来说,体现为以下几方面。
首先,危险现实化理论有利于追究特殊行业中的过失责任。与生活起居的日常领域不同,专业领域内往往存在着不易察觉的危险。在专业领域中,一些看似法益侵害性不强的行为,往往会诱发各式各样的业务风险,并造成更为严重的伤亡结果,如违法分包带来的选任风险就是其中的典型。而过往的因果关系学说中,却鲜有考虑特殊危险的空间,其只是着眼于因果进程的异常与否,而异常性却是站在一般人或法官的立场进行判断,这必然导致其忽视专业领域的特殊性。于是,面对管理过失时,传统学说要么普遍肯定介入的异常性导致难以追责,要么忽视介入的异常性一味扩大处罚范围,造成了司法的恣意。这一现象的根本原因,正是因为其脱离实行行为危险的判断路径,难以符合特殊领域与特殊危险的归责场景。与之相反,危险现实化理论则着眼于行为危险的内容,考察介入行为与实行行为的规范关联,在介入行为本就包含在实行行为危险内部的场合,即使日常生活来看十分异常,也不影响因果关系的认定,这很好地适应了特殊领域的归责需要,也使得危险现实化理论的适用范围更为宽广。
其次,危险现实化理论有利于追究管理者的过失责任。认定管理过失因果关系的难点,其实就在于管理者与事故现场相隔过远,具体的有害操作又不由管理者亲自实施,于是过失行为与结果的联系就显得较为稀疏。在“郑筱萸玩忽职守案”中,被告人就以自己的行为难以避免后果,存在不能预见的特殊情况为由主张因果关系出罪⑪。诚然,按照传统的因果关系理论是会存在这样的难点,但这是由于其忽视了管理过失行为所蕴含的特殊风险导致的。应该看到,管理者的过失行为与基层人员的过失所带来的危害性是有本质不同的,管理者的一念之差会给企业带来长远的改变,管理者的些许过失也会给整个业务流程带来更大的危害,这便是说,管理者日常玩忽职守行为带来的危害,虽然一时并不明显,但却会在长远的工作中渐渐展现出来。如此说来,业务中那些看似偶然的介入因素,其实不过是管理者过失行为的恶果“逐渐落地”而已。能够看到管理者过失行为的特殊性,是危险现实化理论将视角前移带来的收获。
再次,危险现实化理论有利于更清晰地判断因果关系的有无。从某种程度上讲,传统的因果关系理论在建构上的粗糙,是司法实务判断产生恣意的重要原因。在偶然因果关系的语境下,因果关系的判断依赖于“偶然性”与“关联性”的存在,在相当因果关系的语境下,因果关系的判断依赖于“相当性”的存在,一旦对这些单一的要素做出判断,因果关系便判断完成了。这种“直来直去”的认定模式,在简单因果中虽不成问题,但是在存在介入因素的场合,就难以判断介入因素对结果是不是有贡献以及有多大贡献[26]149,因而在理论构造上过于平面化。与之相对,危险现实化理论具有更强的条理性,其通过对结果的向前回溯,一步步地验证因果关系的有无。在存在介入行为的情况下,首先追问介入因素对结果的原因力强弱,在介入行为对结果影响较弱的情况下,可以直接追溯到背后的行为,肯定危险直接现实化。相应的,在结果与介入行为的结合较强的情况下,则进一步追问介入行为的危险是否为其背后的行为所蕴含,进而考察危险间接现实化存在。只有在完成上述考察仍然得出否定结论后,才会否定因果关系[34]91。这种从结果回溯考察的方法,不仅符合法益保护的刑法基本立场,也具有更强的条理性,可以更为明晰地判断因果关系的有无。
最后,危险现实化理论能够对中国刑法的相关阐述做出合理解释。最高人民检察院在2021年发布的《关于印发最高人民检察院第二十五批指导性案例的通知》中,对于“检例97号‘夏某某等人重大责任事故案’”的指导意义做出了如下阐释:“在认定投资人、实际控制人等非现场作业人员与事故结果的因果关系时,如果上述人员实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定或规章制度、不提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为,此情形下发生的事故后果,不论事故发生是否介入第三人违规行为或其他要素,均不影响认定其行为与结果之间的刑法上的因果关系,应当追究其刑事责任。”⑫在这一指导意见之中,最高检对于管理过失的因果关系做了规范化处理,并指出一定的介入因素并不影响因果关系的认定。但对于这一阐述的实质性依据,即为什么可以无视一定的介入因素的影响,现有的因果关系理论恐怕很难做出回答,因而也不缺乏批判这一指导意见的声音。不过,这一规定恰恰可以结合危险现实化理论进行解释。在前述管理者经营审批疏忽的场合,之所以可以无视第三人违规等介入因素的影响认定因果关系存在,正是因为管理者的过失行为中蕴含着一定的“资格危险”,后续第三人的过失行为,无非是管理者“资格危险”的现实化而已。换言之,第三人过失行为这一介入因素,是由管理者的过失行为诱发的,最终的危害结果是管理过失危险的间接现实化,因此,仍然可以肯定结果的归属。由此可见,运用危险现实化的理论语言,可以为该指导案例提供理论支撑,也能够更好地揭示实务规定的规范目的,从某种程度上讲,该法律文件也为危险现实化理论的中国运用注入了生命力。
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明确危险现实化理论的优势之后,尚不可立论太早。作为因果关系领域中的年轻学说,危险现实化理论还有很多不成熟的地方,对其裨补缺漏是维持理论生命力的必由之路。当下,危险现实化主要存在以下几方面疑问。
首先,直接现实化中,忽视介入行为的理由尚需明确。如前所述,直接实现型的危险现实化中有两种子类型,第一种不存介入的场合自不必说,在第二种存在介入因素的场合,由于实行行为造成的危险具有决定意义,仍然可以肯定结果归属,“大阪南港案”正是其例。然而,这样的处理办法并非全无疑问。因为,毕竟实行行为之后介入第三人独立的殴打行为,被害人死亡也确实被一定程度地提前了,如果认为人的生命无比宝贵,应当重视生命的长短,那就应当否定第一行为和结果之间的因果关系[17]91。同样的,在被害人受伤之后入住医院,却中途放弃治疗的场合,为何其放弃治疗的行为不妨碍危险的现实化呢?危险的现实化难道不是在被害人入住医院之时就已经停止了吗?这不仅仅是理论上的计较,中国司法实务也曾出现以此为由主张因果关系出罪的例子⑬。以上种种疑问的成因,就在于过往的危险现实化理论对于忽视介入行为的理由,没有给出足够的说明,往往用一句“未有实质改变”敷衍过去,这样的做法,势必给危险现实化带来表述不清且标准模糊的批判[35]94-95,让人误以为所谓直接实现只是一种比喻,存在结论先行的嫌疑。因此,在管理过失的场合,说明为何危险的直接实现不受介入因素影响,是亟待解决的问题。
其次,间接现实化中,行为所内含的危险内容仍需说明。危险现实化的特色之一就是,通过将因果关系中的异常介入,纳入行为本身所具有的危险范围,揭示了部分行为所具有的特殊风险,从而提出以“诱发”为由主张结果归属。在这一点上,危险现实化理论具有容易实现个案公正的实践优势[36]9。此处至关重要的是,实行行为中是否蕴含着诱发这种介入因素的危险呢?为了防止因果关系带来的责任泛化,危险内容是必须说明的问题。可惜的是,对于行为危险的探索,现有的危险现实化理论往往不够深入,并没有给出令人满意的答案。有学者指出,因果环节中各环节结合的通常性是判断标准,即以客观预见可能性为依据认定危险的存在[37]190。也有学者指出,介入情况的预见可能性在判断中几乎没有作用,主张个别判断危险的存在[38]66。还有学者提出,因果流程中应当对实行行为的关联性进行相对判断,考虑介入因素的性质等规范事实[39]108。对于第一种主张,似乎会返回相当性说的老路,并不合适。第二种和第三种主张看到了实行行为的特殊性,力求在一些领域进行规范判断,可以说提出了基本的思路,但其结论仍需要在各个行业中进行具体化,如何保证这种危险不会落入随意解释的境地,仍需进一步研究。由上可见,危险的间接现实化当中,从某种角度对危险进行分类,证明危险早已存在于实行行为当中,从而赋予间接现实化以正当性,是应用该说的必由之路。在管理过失的场合,如何说明管理者怠于管理、随意审批的行为,含有引发第三人过失行为的危险,本文将在之后展开论述。
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认定不同类型的管理过失中具有什么样的危险,对于考察介入因素的性质进而认定因果关系的存在,有极为重要的意义。过往的学说正是因为忽视了管理过失内含的特殊风险,才导致在归责时手足无措。实际上,在不同的行业与领域中,管理过失的危险是有一定特殊性的,有些管理过失行为造成的风险和普通过失一样较为具体,而有些管理过失行为则具有非该职位下无法包含的特有风险,大体可区分为两种。
第一种,即管理过失中的“物理危险”。所谓管理过失中的物理危险,是与普通过失较为相通的类型,一般是指管理者对于其所管理的事物本体未尽职责,在没有独立第三人危害行为的场合下,对法益直接进行危害,总体上处于下位的一种风险类型。具体可以展现为,错误操作、维护不善或止损不力等情形。例如,管理者具有管理酒店消防设施,防止火灾扩散的义务,但是其却任由消防设施老化破旧而未尽妥善管理,最终酒店失火导致人员伤亡。在此场合,过失行为中蕴含的危险,是一种通过对消防设施不加维护,直接由管理者指向结果的危险,由于其中并未介入第三人独立自主的原因行为,故而其与危害结果之间的联系较为紧密,只要行为人未更新消防设施,其危险不需他人介入便可以逐步转化为现实。除此之外,前述的“三菱汽车脱胎案”也是典型的物理危险实现的场景。在该案中,具体危险的现实化体现为,管理者对于产品的质量不加监管,最终导致轮毂本体的强度不足的风险在汽车行驶时现实化。总的来看,在这种物理的风险中,刑法并没有对管理者科处较高义务,只是在防止结果发生的层面,要求其具有普通的结果回避义务,由此因果关系的认定也较为狭窄,只需结合事故原因严格审查具体危险有无实现。这样做的根本理由在于,在管理者制造的物理危险中,由于其处在较为末尾的管理地位,一般较少具有诱发其他危害行为的可能性,即使有也是科学法则层面的物理变化而已,因此其因果关系的判断更多的是合法则的事实判断。换言之,与其他行为主体的关联不强,“自己错自己的”奠定了其结果归属的有限性。
第二种,即管理过失中的“资格危险”。与上述物理危险不同,在一些管理过失中,蕴含着导致结果的资格危险。这种资格危险是指,身处业务源头的管理者,对于进入危险领域的个体的资格未加审查,致使不应进入该领域的个体进入该领域,最终致使进入该危险领域的个体自身或第三人遭受危险。具体可以展现为,违法分包、审批不力或巡查失职等情形。举例来说,在“上海静安11.15大火案中”,负责整体工程分配的发包方,违法地将工程分发给一级承包商,而该承包商又将工程违法分包给不具有资质的二级承包商,之后层层转包,终由不具资质的操作人吴某与王某引起火灾的结果[40]42。该案中,位于工程分配源头的发包与一级承包商的过失行为,虽未直接含有引起火灾的具体危险,但是却含有工程施工的“资格危险”,这就是说,是因为本案中管理者的对于资格审查的不严格,以及违法的层层分包行为,使得工程管理极为混乱,从而让没有施工资格或没有施工能力知识的行为人得以加入工程,最终导致了危害结果的发生。换言之,致使错误的人出于错误的位置,是本案过失行为特有的原因力。前述的案例1和案例2也属于这种情形,两则案例中的管理者,都负有维护特种领域安全性,排除领域内不适格主体的义务,然而其却忽视了特种领域内主体资格的重要性,对于不具有安全资格的舞厅和不具有施工资格的工地未加排除,使得不适合特种领域的主体长期存在于该领域中,最终导致了资格危险的现实化,伤害到了该特种领域中的法益。
相较于物理危险,资格危险一般并不具有直接引发结果的外貌,因此隐藏得较深,其往往需要借助其他行为推动才可以现实化。这是否有违责任自负原理呢?答案是否定的。原因在于,随着社会分工的加强,领域的专业性愈发明显,领域内时常蕴含着领域外的人无法意识到的巨大危险。要想在一个特殊的领域和行业里生存,就不得不要求进入该领域的人具有相应的资格,而这种资格正是以专业知识或注意能力的优势为展现的。于是,行政审批、安全巡查以及业务相关的诸多行政法规相继出台,国家也设立了繁多的证书公文和资格考试,确立了严密的“把关制度”,这种种措施都是为了杜绝不符合资格的个体进入危险领域,从而更好的保护法益安全。然而,创造了资格危险的管理者,却打破了国家设置的壁垒,让大量不适格主体涌入危险领域,致使领域内的法益危殆化,这在社会分工严密的现代社会中,无论是对于该主体本身,还是对于危险领域中的他人,都是极具危害性的行为。由此可以说,社会分工的严密为资格危险确立了前提。
另一个更为实质的理由在于,对于管理者结果回避要求的提升。随着科技的发展和大企业对信息技术的垄断,当今社会的公民所面临的威胁,已不像启蒙运动时期那样,主要来自国家权力的专制和滥用,恰恰相反,威胁更多的来自越来越强大的私人群体[41]235。面对日益复杂的市场,个人显得无能为力,且越来越仰仗政府[42]6。在管理过失的场合,由于行业具有天然的壁垒,从公民自身出发去杜绝危险已不切实际,而当结果发生之后又往往会带来较普通过失更为严重的后果。因此,只能指望管理者从源头将一部分危险予以切断,这便要求管理者不仅要对具体的危险进行规避,还要对于不符合资格的不良主体及时排除。从这个角度上讲,一般预防的必要性与管理行为的专有性[43]302,为资格危险奠定基础。
在具体的判断中,资格危险的揭示有利于将部分异常介入行为,认定为过失行为内涵的风险,从而认定为危险的间接现实化。案例一中,由于被告人怠于审查主体资格,致使没有达到消防安全水平的舞厅继续营业,即使之后舞厅经营中介入了重大过失乃至故意的放火行为,也不过是资格危险转化为现实了而已。此时,不再纠结于第三人的介入是否异常,将失火行为后的伤亡结果视为资格危险现实化的体现即可,由此便可以更为清晰地认定被告人的过失责任。不过,必须注意的是,创设资格危险的行为必须与他人的介入行为存在一定的规范关联。这种规范关联其实不像一些学者指出的那样,是一种盖然性的判断[15]64。而是要规范地考察,窃据到的资格对于结果的发生有没有特殊价值。如果窃据到的资格,对于之后的具体侵害行为并不具有作用,则不能肯定资格危险的现实化。举例来说,在“包智安违法鉴证案”中,虽然被告人违法出具了鉴定证书,致使不符合联营资格的公司获得了联营的资格,但是该公司之后却并未在经营上有所过失,而是以此为名向其他企业借款周转,最终破产导致了巨额资金损失。本案中,管理者创设的资格危险是指向企业经营领域的,并不是指向借款等民事领域的,且创制的资格危险并不是借款合同的必要条件,应该说介入的借款行为,并不包含在本案管理者创设的资格危险当中,管理过失与危害结果没有因果关系[44]63-70。
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实行行为中的危险直接现实化为构成要件结果的场合,是危险的直接现实化,因果关系判断中直接现实化的价值在于,如果能够肯定其存在,那么介入因素便不需要考虑,也不必判断实行行为是否诱发了介入因素,直接肯定因果关系即可。这种思路虽带来了因果关系认定的方便,却也时常遭遇标准模糊、依据不足的批评[35]94-95。在什么样的场合,以什么样的理由,可以忽略介入因素的原因力,直接现实化尚未给出明确的答案。本文认为,可以用一个生动的例子来解释这个问题。其实,过失犯罪的过程就如同一列驶向结果的火车,火车的起点是行为人的过失行为,火车本身是行为人创造的危险,火车的目的地是构成要件结果,而火车的运行过程就是危险的现实化。在这趟名为危险现实化的火车驶向结果的过程中,或许会存在一些介入因素,这就好比火车运行途中遇到了“障碍”一样。而之所以直接现实化可以忽略这些介入因素,就是因为某些场合,这些中途出现的“障碍”并没有扭转火车的运行方向,并没有影响到火车驶向终点的事实⑭。换言之,直接现实化中忽略介入因素的实质理由在于,前过失行为创造的危险的因果力仍然很强,介入因素没有创造足以扭转前行为原因力的“新危险”,前过失行为所制造的危险依然在向前发展,并最终转化为了结果[45]1010。如此说来,直接现实化中,可分为以下几种情形讨论。
首先,介入因素未对现实化进行重要改变的,可以肯定危险直接实现。如前所述,介入因素对结果没有施加足够的原因力,未能产生独立的结果,是直接实现的实质理由。于此,还需要解释何种程度的改变是“重要”的,类似大阪南港案中那样,对死亡结果的时间略微提前,是否算是重要的改变呢?本文认为,应当依据个罪的立法规定,结合时代背景下法益的特殊内涵来回答这一问题。例如,刑法第一百三十九条的消防责任事故罪中,只是使用了“违反消防管理法规”与“造成严重后果”这样的用语,因而可以说,规范看重的是违反管理规定以及伤亡结果的“有无”,至于其具体呈现形式,以及如何违反消防法规,起火原因是旅客还是自然灾害等细节,则在所不问。同样的,当我们意识到社会经济的发展使得生命的价值在于“存在”,而时间要素并非作为生命法益的绝对因素之时[46]138,就可以将生命法益的保护范围限缩在生命的“存在可能性”这一点上。于是,所谓的重要改变,便仅限于降低生命存在机会的场合。所以,在大阪南港案中,使缺乏救助可能性的致命伤者死亡时间提前的行为,并没有改变生命的存在可能性,不能说是重要的改变。通过考虑法益价值的变迁,结合法律条文的解释,可以较为明确的判断何为重大改变。
其次,介入因素属于法益抵抗或原因之一时,也可肯定危险的直接实现。所谓法益抵抗,是指在行为法益收到侵害时,被害法益对自我的一种保全行为,具体体现为被害人就医,被害人逃跑等情形。如果说非重大改变属于半路出现的“拦路虎”,那么法益抵抗就是由现实化终点传来的原因力。其之所以不影响危险的现实化,就是因为法益抵抗只是来自现实化终点的一种反制,并没有生成新的原因力,即使存在法益抵抗,行为人危险现实化的“火车”也继续向前开着,只不过是比其预想的到达结果的时间略晚了一些罢了。因此,其并没有撼动行为人结果归属的前提。更具体的理由是,如果认为被害人放弃就医可以阻却危险实现的话,那么在所有的伤害案件中,只要被害人没有逃跑,或是不去医院,那么因果关系的认定就都会存在疑问,将这一结论推到极致的话,甚至医院的水平与路线的选择都会影响因果关系,这在结论上想必是不妥当的。所谓原因之一,其实就是多因一果的场合,该场合下危险现实化的认定更为简单。这是因为,即使危险转化为现实的过程中,介入了其他可以导致结果的因素,那也不过是与之前的危险“并驾齐驱”而已,依然没有覆盖前行为的原因力,因此,其自然不会影响前行为的结果归责。
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虽然实行行为后另外介入的行为是构成要件结果的直接原因,但能够认定该直接原因是由实行行为以及被告人实施的相关行为所诱发的场合,可以说是危险的间接现实化[19]59。危险的间接现实化中,即使介入行为与结果更近,并显著转变了前行为已经体现在外的因果力,也并不会否认前行为与结果的因果关系。如此说来,在管理过失的场合,纵使第三人与管理者未加联系单独引起后果,也能够肯定管理过失的因果关系。从这一意义上讲,危险的间接现实化很好的克服了管理过失中因果关系的难题。不过,仍然需要说明的是,什么情况下才可以说是“诱发”了介入行为。如果说能否诱发介入行为的判断只依赖于社会通常性的话,那其与相当因果关系的区别便很有限,也必然面临缺乏明确标准的批判[35]96。
所谓诱发了介入行为,其实是说该介入行为的产生,本就属于实行行为内在的危险,是实行行为内含的诸多危险项之一,只不过在现实化的过程中,实行行为内在的预设危险通过介入因素转化为了具体的危险内容而已。换言之,A与B都是实行行为内含的危险,间接现实化中的介入因素,虽没有延续实行行为的危险A,但却属于实行行为的危险B,由于没有超出实行行为的危险范畴,这种内部的危险转换也就必然不影响行为的结果归责。再举一个具体的例子就是,由于行为人的持刀杀人行为中,同时包含砍杀致死的危险和被害人逃跑出现意外的危险,那么在行为人持刀追砍被害人,被害人逃跑闯入高速公路进而被高速行驶汽车撞死的场合,由于被砍死和逃跑意外致死都是追砍行为含有的危险,那么被撞死的结果依然与砍杀行为具有因果关系⑮。总之,间接现实化判断的核心,就是通过规范的视角,对实行行为内含的危险进行挖掘和梳理,进而判断介入行为是否属于实行行为内含危险之一。具体来说,可以从介入被害人行为、第三人行为与行为人行为三个角度分析。
在介入被害人行为的场合,如果能够肯定管理过失之中含有导致被害人异常行为的危险,便可以肯定危险的现实化。举例来说,在著名的“潜水溺死案”中,作为管理者的被告人,是被害人的潜水指导教练,负有照看被害人防止其不适当行为的义务,但其却在潜水指导时离开了被害人,后由于被害人和辅助指导者的不适当行为,导致了被害人死亡的结果⑯。对于本案管理过失行为与结果的因果关系,应该这样理解,即被告人的疏忽管理制造了“资格危险”,使得本没有资格独自进入潜水专业领域的被害人,独自一人进入了危险领域,最终导致被害人受到危险领域的侵蚀,换言之,被告人创设的资格危险通过被害人的介入行为,间接地转化为了现实。于此,即使被害人危险操作的行为确属异常,但由于被告人特殊的管理地位所带来的危险中,本就含有致使法益出现于错误领域进而受到侵害的危险,被害人行为不过是这一危险的具体展现,故仍可肯定实行行为危险的现实化。再例如,由于旅馆的消防系统失灵,导致大火蔓延,旅客由于慌不择路乘坐电梯,最终被困死其中的场合。虽然旅客火灾期间乘坐电梯较为异常,但旅馆负责人的管理过失中,同时具有他人被烧死的危险和他人火灾过程中出现意外的危险,故而仍可肯定危险的间接现实化。与之相反,在火灾并不严重,被害人却出于极端的恐惧当场跳楼自杀的场合,由于行为人创设的危险中很难评价为具有致人自杀的危险,就不能肯定危险的间接实现。
在介入第三人行为的场合, 也应当重点考察管理过失是否创制了资格危险。如果管理者创设了资格危险,使得没有资格的第三人进入专业领域,即使该第三人之后具有重大过失乃至故意犯罪行为,仍然可以肯定危险的间接实现。如前述案例一中,正是由于被告人创设了资格危险,使得没有安全经营资格的舞厅得以开业,以致没有消防能力的舞厅在需要消防设施的公共领域开展活动,使得该领域内产生了不应有的危险,最终导致了领域内法益的受损。该案中,舞厅的异常经营,以及第三人的放火嫌疑,都不过是过失行为所创资格危险的一部分而已,故而其异常性并不阻碍危险的间接实现。与之相反,在管理者违反分包的场合,虽然其也创设了资格危险,但这种资格危险是指不具有施工能力的施工人员进入专业工程领域进而出现操作失误的危险,换言之,这种危险只对该领域内的施工人员具有影响。因此,如果工程事故并非由施工人员操作失误所致,而是由无关的路过的第三人的行为所致的话,就不能肯定危险的间接实现⑰。
在介入行为人行为的场合,由于指向结果的危险为一人所创,其判断会更为容易。首先,介入行为人故意行为的,一般应否定危险现实化。比如,矿难事故发生之后,作为管理者的矿主并不对矿井之中的矿工进行搭救,反倒在权衡赔偿款与救援成本之后,出于经济利益决定停止救援,甚至还阻碍求救信息传播的场合。由于对矿井安全标准管理不善的过失行为中,并不蕴含有见死不救,故意杀人的危险,故而应将被害人的死亡结果归属于管理者之后的故意杀人行为。其次,介入行为人过失行为的,理论上存在“单独过失说”与“过失并存说”的争议,前者认为在复数过失的场合,距离结果最近的一个行为才是过失的实行行为后者则认为数行为中具有实质危险性的行为都是过失的实行行为[47]174-176。若采单独过失说则可能否定前行为的因果关系,若采过失并存说则肯定因果关系。本文认为,大体上过失并存说更为妥当。这是因为,管理过失的危险之一,便是对于行为人履行义务能力的减弱,在过失开始现实化后,行为人慌乱不堪手忙脚乱本也颇为正常。故而,第一过失行为导致情况紧急,行为人由于慌乱出现第二过失行为的场合,应肯定危险的现实化。
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如何肯定管理过失中的因果关系,是一个较为疑难的问题。传统的偶然因果关系理论并未揭示因果关系的本质,依赖关联性的有无认定因果关系,存在引发司法恣意的危险。相当因果关系说由于视角的狭窄和标准的模糊,没能给出令人满意的解决方案。客观归责理论的方法论虽颇具启发,但当下全盘引入该理论确也存在难以克服的问题。应该说,危险的现实化理论是解决这一问题的理想理论工具。
首先,判断管理过失行为所蕴含的危险。应当结合管理者所处的领域,以及管理者当时的时空环境,判断危险的内容,尤其应重点判断管理过失行为蕴含的是物理危险还是资格危险。其次,判断危险是否直接现实化。在这一环节中,如果介入因素属于非重要改变、法益抵抗或多因一果,则应当认为介入因素并未阻挡过失行为中的危险转变为结果,属于危险直接现实化,可以直接肯定因果关系;反之则进入下一步判断。再次,判断危险是否间接现实化。如果介入因素的发生,属于管理过失所创物理危险和资格危险当中的一种,则应认为介入因素并未逃脱实行行为的危险范围,属于危险间接现实化,亦可肯定因果关系。最后,如果经过上述步骤,既不能肯定危险直接实现化,也不能肯定危险间接现实化,则应当否定因果关系的成立。
如此说来,案例1和案例2中的被告人,都是创制资格危险的典型类型,正是因为其对资格审查的放松,使得本应从危险领域内排除出去的不适格主体,持续存在于该危险领域内,最终导致结果的发生。案例1中,被告人未履行对辖区内舞厅进行安全检查的义务,造成了营业资格危险。这一危险之后诱发持续营业与违规操作行为,并导致伤亡后果。应当肯定因果关系。案例2中,被告人未履行阻止违法施工的义务,制造了工程资格危险。这一危险进而诱发后续的违法施工行为,并导致伤亡后果。应当肯定因果关系。由此可见,依据危险现实化理论认定管理过失的因果关系,可以解释结果归属的正当依据,还可以为司法实践提供切实可行的操作方法,有效克服同案异判的实务现状。
Reflection and Reconstruction of Identification of Causality in Management Negligence
——Guided by Hazard Actualization Theory
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摘要:如何认定管理过失中的因果关系,是实务上较为疑难的问题,而现有的理论解决方案,也大多存在标准模糊和说理不足等弊病。究其原因,在于其忽视管理过失行为所特有的危险,局限于观察介入因素在经验上是否异常,从而无法适应管理过失场合的归责需要。相较而言,引入危险现实化理论解决这一问题,不仅在判断流程上更为清晰,也能够更为深刻地解释因果关系的本质,可认为最理想的路径。具体的判断中,首先应当结合管理行为的性质,考察管理过失创设的是物理危险还是资格危险。其次,结合具体的危险类型,考察该危险是否以直接或间接的方式,实现于构成要件结果中。通过规范地逐级考察,管理过失中的因果关系问题便可迎刃而解。Abstract:How to identify the causality in management negligence is a difficult problem in practice, and most of the existing theoretical solutions have drawbacks of vague standards, insufficient reasoning,etc. The reason is that existing solutions ignore the unique hazards of management negligence, and are limited to observing in an empirical manner whether the intervention factors are abnormal, and thus cannot satisfy the imputation needs in circumstances of management negligence. In comparison, by introducing the hazard actualization theory to solve this problem, not only can we make the judgment process clearer, but we can also explain the nature of causality more profoundly, which makes the introduced theory the most ideal path. In specific judgment making, it should first be considered whether the management negligence creates a physical hazard or a qualification hazard based on the nature of the management behavior. Secondly, it should be considered whether the hazard is actualized in the result of the constituent elements in a direct or indirect way in combination with the specific type of hazard. Through standardized and step-by-step investigations, causality in management negligence can be easily solved.注释:1) 国家统计局官方网站.《中华人民共和国2019年国民经济和社会发展统计公报》. http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202002/t20200228_1728913.html,2021年1月12日访问。2) 海南省海口市中级人民法院〔2018〕琼01刑终540号刑事裁定书。3) 类似的案件中,肯定因果关系的判决有:河北省邱县人民法院〔2014〕邱刑初字第32号刑事判决书;河南省光山县人民法院〔2014〕光刑初字第00026号刑事判决书。而否定因果关系的判决有:包智安滥用职权案,载《刑事审判参考》第41卷,2005年6月版,第63−70页;山东省济宁市任城区人民法院〔2014〕济中区刑初字第32号刑事判决书。4) 最决平成2.11.20,刑集44卷8号第837页。5) 当下我国采取危险现实化理论判断因果关系的主要有:黎宏:《刑法学总论》,法律出版社,2016年第2版,第98−105页;张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016年第5版,第189页;王琦:《故意杀人罪的因果关系认定——以“癌患嘱托杀人案”为视角》,《上海政法学院学报》2019年第3期,第72−75页;孙运梁:《危险的现实化理论在我国的司法运用》,《国家检察官学院学报》2020年第1期,第21−22页;蒋太珂:《危险现实化评价的类型构造》,《中外法学》2020年第2期,第515页。6) 所谓“死因”,即意指行为人行为对死亡具有 “决定性作用”。7) 最决平成2.11.20,刑集44卷8号,第837页。8) 为了飞行安全,航空器一般需要保持一定的空间距离,而“危险接近”,就是指飞行中航空器之间的间隔过小,有可能造成碰撞的飞行状态。9) 最决平成22.10.26,刑集64卷7号,第1019页。10) 最决平成24.2.8,刑集66卷第4号,第200页。11) 北京市第一中级人民法院〔2007〕一中刑初字第1599号刑事判决书。12) 夏某某等人重大责任事故案, 最高人民检察院指导性案例97号,最高人民检察院2021年1月27日发布。13) 四川省绵阳市中级人民法院〔2019〕川07刑终236号刑事判决书。14) 可以形象地形容为“螳臂当车”。15) 日本“闯入高速公路事件”,最决平成15.7.16,刑集57卷7号,第950页。16) 最决平成4.12.17,刑集46卷9号,第683页。17) 此处需要注意的是,如果防止无关第三人进入施工现场,正是管理过失行为违反的注意义务,便应另当别论从而肯定危险的间接实现。
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