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《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是中华人民共和国成立以来调整涉外民事关系的第一部单行法律,具有里程碑式的意义。法律的生命在于其实施。即便结构精致而完美、规则细密而合理的立法,若得不到有效实施也只是一纸空文[1]。《法律适用法》自施行至今已9年,大量的司法实践可以检视法律的运行状况。学界对《法律适用法》理论与立法研究已相当深入,然而涉外民事案件法律适用的司法研究未得到应有的重视,相比理论与立法研究而言,《法律适用法》的实施研究相对薄弱。《法律适用法》第47条规定了涉外不当得利、无因管理的法律适用,但因适用范围较窄,案件数量较少,鲜有学者涉足研究。
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中国各级法院审理涉外不当得利、无因管理案件,大多都能依据《法律适用法》第47条正确选择准据法,但在司法实践中仍然存在一些问题。以法院在审理涉外案件时的选法过程为逻辑主线,从最初法律关系的识别到最终准据法的适用,163份裁判文书反映出《法律适用法》第47条适用过程中存在识别不当、系属公式适用无法律依据、法律推理逻辑错误、忽视意思自治中的默示选法、法院地法适用比例过高等问题。
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裁判文书163份样本中不当得利案件有158件,无因管理案件3件,合同案件2件,援引法条时除了第47条,还出现了援引第41条,以及同时援引第47条与41条的情形。《法律适用法》第47条只能适用于不当得利、无因管理法律关系中,司法实践中因识别不当导致第47条适用范围扩大化。
出现识别不当的原因之一是不当得利、无因管理的性质不明确,在理论上与合同、侵权的关系未清晰界定。无因管理在罗马法中属于准契约之债[7]446,1804年《法国民法典》沿袭准契约的规定,其他现代大陆法系国家均排除准契约的概念而把合同、侵权、不当得利等并列作为债的发生原因[8]。与大陆法不同,英美法没有无因管理的概念与制度[9]。与无因管理相似,不当得利的性质也充满争议。大陆法系国家多将其定性为“准契约”,也有国家因不当得利的法律后果与侵权具有同一性,将其定义为“准侵权”[7]463。英美法系国家将不当得利从合同与侵权中独立,债法发展成三足鼎立[7]464。但是不当得利能否与合同、侵权并列于债法中还存在争议,毕竟不当得利的案件数量远少于合同与侵权。可见,不当得利、无因管理的性质在理论上和立法上冲突很大。《法律适用法》第47条规定于债权一章中,债权章共有7条冲突规范,第41~第43条为合同类,第44~第46条为侵权类,7条冲突规范并列列出,而且第47条不当得利、无因管理的法律适用与第44条一般侵权责任的法律适用在冲突规范的设计上连结点一致、选法逻辑也一致,故从债权一章的立法体例上亦难以明确不当得利、无因管理的性质。
识别在《法律适用法》中称为定性,定性是指法院对涉外民事案件审理时,依据一定的法律判断案件性质,确定法律关系应适用的冲突规范,根据冲突规范的指引确定准据法[10]。审理涉外民事案件时,法官只有对案件做出准确定性,才能确定适用《法律适用法》中的相应条款,继而适用正确的连结点确定准据法。法官对定性把握不准是导致不当得利、无因管理识别不当的另一个原因。以“吴某燕与赵某成纠纷案”为例⑩,本案同时适用第41条与第47条,法官未对案件定性,根据判决书可知法官对定性的主体及选法过程理解有误。定性的主体是审理案件的法官,当事人、诉讼代理人的意见只是法官定性时需要考量的因素之一,法官的决定是对案件的最终定性。法官审理涉外民事案件,首先应确定案件性质,然后选择法律适用规则,在此指引下确定准据法,依准据法的内容确定当事人之间的权利与义务分配[11]8,定性是选法过程中必不可少的一步,案件没有定性而选定准据法显然是错误的。
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《法律适用法》第47条规定了三个系属公式,即当事人协议选择的法、共同属人法和发生地法,在样本案件中存在适用系属公式无法律依据的情形,具体包括两种:一种是适用的系属公式在《法律适用法》中不存在,另一种是适用《法律适用法》中的其他条款,主要是滥用最密切联系原则,适用具体规则的同时适用一般规定(如图3所示)。
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第一种情形中适用错误的系属公式主要集中在被告住所地法、案件争议发生地法和有管辖权法院地法,出现该种错误的原因是法官把确定管辖权与确定准据法混同。确定管辖权是法院审理所有案件均需遵守的程序性规则,其目的是确定法院对案件是否具有审判权,而确定准据法是法院审理涉外民商事案件时的特有程序,其目的是确定审判案件应适用的法律。
法官审理涉外民事案件时,首先要确定案件是否属于管辖范围,对可管辖的案件再选择准据法。法官的法律知识水平不高是混淆二者的直接原因,此外,客观上《法律适用法》的立法体例也是一个重要因素。中国国际私法历史上采用的立法模式是散见式立法,该方式对及时填补立法空白有所帮助[12],但也导致立法体系支离破碎[13]。《法律适用法》起草过程中,其法律结构设计争论激烈。《中国国际私法示范法》⑪作为立法蓝本的呼声很高,主张立法体例采用五编制:总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则[11]8。这一立法体例结构完整,符合审判顺序,在司法实践中具有可操作性。然而,最终颁行的《法律适用法》并未采纳该建议,只规定了法律适用,有学者提出:“本法不但并无统一中国涉外民事关系法律适用法的意图,相反,倒是在实际上把中国的涉外民事关系的法律适用制度搞得更为复杂了”[14]。散见式立法增加了司法实践中将确定管辖权与确定准据法混淆的可能性,法官审判案件时所需的法律依据分散于多部不同法律之中,确定管辖权的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》),确定准据法的依据是《法律适用法》,法官难以准确把握不同审判阶段需适用的不同法律条款之间的复杂关系。以“斯某烽等诉吕某青不当得利纠纷案”⑫为例,法院根据《民事诉讼法》确定对案件享有管辖权的同时确定案件的准据法为中国法。再以“永康市天福进出口有限公司与阿米迪进出口贸易承包公司(Amity for Trading Contracting Import and Export Co.)不当得利纠纷案”⑬为例,法院根据《法律适用法》第47条认定法院对案件享有管辖权并选择准据法。
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适用系属公式错误的第二种情形集中体现为滥用最密切联系原则。以“彭某仪与彭某兴不当得利纠纷案”和“何某某等诉李某不当得利纠纷案”⑭为例,彭某仪案判决中指出:“……因本案不当得利发生地在广东省,内地法与本案有最密切联系,故本案应适用中华人民共和国内地实体法。”何某生案中法院认为:“……由于何某生主张的不当得利行为发生地在广东省珠海市,内地与本案有最密切联系,……本院确定内地法律作为本案审理的准据法。”上述案件中,法院根据不当得利发生地法和最密切联系原则选定准据法,然而,第47条未对最密切联系原则作规定,所以在第47条已对不当得利的法律适用作出规定的情形下,不应再适用最密切联系原则。
在《法律适用法》中,最密切联系原则位于第一章——一般规定,由条文内容可知⑮,其适用是有前提条件的,只有在《法律适用法》和其他法律均规定空白的情况下才可补充适用。全国人大法工委的立法参与人释义最密切联系原则具有三层含义,一是确定适用的准据法应与涉外民事关系具有最密切联系;二是冲突规范指向的准据法与涉外民事关系无最密切联系时,应适用有最密切联系的法律;三是对涉外民事关系法律适用问题无法律规定时,亦适用有最密切联系的法律。第一层含义是涉外民事关系确定准据法的基本原则,后两层含义是不同条件下的救济条款。保留第二层含义会使物权、债权、婚姻家庭、民事主体等领域涉外民事关系的法律适用变得不那么确定,而第一方面的基本原则在立法过程中已经尽量体现在具体的法律适用规范中,所以最终删除了前两条内容,保留了第三层含义[15]。最密切联系原则成为法律适用基本原则条款,其性质是具有补缺功能的兜底条款[2]24,其作用在于弥补立法漏洞[16],所以,最密切联系原则不适用于《法律适用法》中已作了具体规定的法律关系。
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《法律适用法》第47条属于有条件的选择型冲突规范⑯,法院和当事人在冲突规范所规定的几种法律中选择时必须按照一定的条件进行,顺序排在前位的法律应首先被适用,只有出现无法适用的情况时,排在后位的法律才可能被选择适用[17]。涉外不当得利、无因管理案件在法律适用过程中,应依次适用当事人协议选择的法、共同经常居所地法、发生地法,法官必须证明是否满足先前的条件,该条件不具备时,另一个条件才可以被考虑来确定准据法[18]。但是,中国涉外审判水平差别巨大,有的法院对法律选择过程和理由的说明清晰准确,有的法院却只字不提、直接选法[19]。
法律推理过程逻辑错误在样本裁判文书中体现显著(如表1所示),有17件案件无推理过程,其中6件未提及选法径行适用中国法,另11件仅列出第47条内容便做出准据法选择。有推理过程但错误的情形有5种:一是直接适用不当得利发生地法,共34件,既未考虑是否有当事人协议选择的法,也未考虑是否有当事人共同经常居所地法;二是推理不周延,共5件,因没有当事人协议选择的法便做出准据法选择,未说明是根据当事人共同经常居所地法或不当得利发生地法;三是重叠适用,共15件(如图3所示);四是将准据法选择与管辖权混同,共4件,前文已详述;五是适用法条错误,共3件,2件案件同时适用第41条和第47条,1件案件虽定性为不当得利但错误适用了第41条,属于明显法律适用错误。
表 1准据法选择法律推理过程情况
类别 详情 案件数量/件 推理正确 有推理且准确 85 推理错误 直接适用不当得利发生地法 34 推理不周延 5 重叠适用 15 和管辖权混同 4 适用法条错误 3 无推理 仅列出47条 11 直接适用中国法 6 法院对涉外民商事案件作出的裁判文书是对案件全部审判过程的客观反映和理性总结,是裁判过程及结果的载体,集中展现了涉外审判活动,综合体现了法官的判案能力、办案质量与司法水平,是内国司法面向国际社会的一个重要窗口[20]。由于大多数案件经正确冲突规范指引后也指向中国法,所以推理过程错误未影响最终结果,但判决便有了瑕疵,一定程度上损害了法院裁判文书的公正性与司法的权威性。
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意思自治原则最早产生于合同领域,已成为当前国际社会所公认的合同领域确定法律适用的首要原则[21],其法律理论依据是,当事人依合同可自由创设权利义务,那当事人也有权利选择指导他们签署协议时所适用的法律[22],意思自治是私法自治原则在国际私法领域的具体体现[23]。随着经济的繁荣发展,在合同领域之外,意思自治原则实现了扩张适用,委托代理、信托、协议离婚、动产物权、侵权等领域的法律适用中均体现了意思自治原则。不当得利、无因管理案件法律适用中亦引入意思自治,允许适用当事人协议选择的法,而且意思自治在三个系属公式中排第一顺位。当事人实现意思自治有两种方式,可以是明示,也可以是默示。明示的意思自治是指双方当事人对于协议选择适用的法律以书面或口头的方式明确予以说明,多数案件中当事人以明示的方式实现意思自治。默示的意思自治是指当事人未明确说明有协议选择适用的法,法官根据当事人的行为可以推定当事人有此合意,意思自治的主体是当事人而不是法官,充分体现了当事人的真实意思表示,是意思自治实现的重要途径。《法律适用法》第3条规定当事人可以明示选择适用的法律,未对默示选择作出规定,但中国司法解释规定当事人可以以默示的方式协议选择法律适用⑰。分析个案可知,实践中存在法院忽视意思自治默示选法的问题。以“乐密令2000有限公司与浙江前进国际贸易有限公司不当得利纠纷上诉案”⑱为例,该案判决书称:“……本案被上诉人开户银行在义乌市区,可视为不当得利发生地,一审法院具有管辖权,并依法适用中华人民共和国法律审理。”法院对此案直接适用了不当得利发生地法。然而事实上,该案当事人在诉讼过程中均援引中国法,且未提出异议,根据《解释(一)》的规定,可认定为当事人已经选择了中国法为准据法。虽然该案选法结果是正确的,但如果当事人共同援引的法和不当得利发生地的法不同,便会出现准据法错误的可能。
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传统的国际私法理论中,由法律差异而引起的法律冲突通常被作为主权领域的冲突[24]。因此,大量旨在维护国家主权利益的制度存在于法律适用法中,如法院地法[25]。自“法则区别说”之后,阐明适用外国法的理由成为各种主张的主要内容,法院地法不再是法律适用的唯一选择,甚至不是主要选择[26]157。各国国际私法多以双边冲突规范取代单边冲突规范,逐渐突破属地主义和保守主义,为平等适用内外国法创造条件,但审理涉外民事案件的法院依然是一国的国内法院,既有适用法院地法的惯性,也有适用法院地法的便利,所以法院地法适用比例依然很高。
《法律适用法》第47条规定了三个连结点,改变了单一、僵硬的法律选择方法,采用多边主义,增强了法律选择的灵活性,但163个样本案件经过不同连结点指引后的法律适用结果均为中国法,法院地法适用比例达到了100%。尽管从宏观上看,在审理涉外民事案件时适用法院地法律是不同国家法院的共同倾向,但是适用法院地法与适用外国法的合理比例应控制在何种区间范围是值得研究的[27]97。样本裁判文书中适用法院地法的比例高达100%,凸显中国涉外审判中出现的“回家去”现象⑲[28]5。
法院地法适用比例高有多种原因。从法官来说,部分案件的法官没有选法的意识,直接适用法院地法。即使法官有选法意识,但因法官对本国法最熟悉,而适用外国法需查明,再根据陌生的外国法判断当事人间的权利义务,语言也不熟悉,审理案件会耗费更长时间和更多精力,所以法官十分乐于以法律适用法中的恰当手段来适用法院地法[28]5。从当事人来说,当事人更多关注的是自身诉求如何实现,法律适用是次要考虑或不考虑的问题,这种情况下期待当事人选择会让诉讼程序复杂、让诉期变长的外国法成为一种奢望,样本案件中不少案件是以法官对适用中国法做释明后当事人没有异议的方式完成法律适用。除此之外,外国法难以查明也是重要原因。以“环球昌平实业有限公司诉童某不当得利纠纷案”为例⑳,该案应适用不当得利发生地法,但因当事人无法提供尼日利亚法,法院也无法查明,故适用中国法。多数国家国际私法均规定外国法无法查明时以法院地法替代外国法,中国《法律适用法》亦如此㉑。从司法实践角度看,将法院地法作为替代法,对当事人和法官均为一种方便做法,可使当事人的诉讼请求不被驳回,可使法官适用自己最熟悉的法律[29],但这是一种方便却非最佳的选择[30]。因为当外国法是由当事人协议选择时,适用法院地法便不能体现当事人真实选法意愿,当法院地法与外国法规定差异较大时,便会影响案件审判的公平公正性,而且,因为法官本就乐于适用法院地法,还会造成法官不积极主动查明外国法。上述案例中,尼日利亚法不是当事人协议选择适用的法,应该由人民法院查明,但从判决书中可知,查明外国法的义务更多的分配给当事人,且未对法院无法查明的情况做释明。法院在查明外国法时应穷尽所有查明途径,并且在法律上设立一个合理期限[31],在期限内仍无法查明时,才可以不适用该外国法[26]164。
国际私法的产生与发展是建立在平等对待内外国法的基础之上,从意大利法学家巴托鲁斯提出的“法则区别说”到德国法学巨匠萨维尼提出的“法律关系本座说”,再到近代美国《第二次冲突法重述》中兴起的“最密切联系说”均采用普遍主义的立场,提倡内外国法具有平等适用机会,严格的属地主义已经逐渐退出历史舞台。新中国建国以后涉外民事关系法律适用采用的是属地主义,过分强调国家主权,司法实践中以适用法院地法为主。随着中国改革开放的深入,“一带一路”建设的推进和习近平总书记提出构建人类命运共同体的理念,中国向世界展示出一个开放包容的大国形象,中国主张主权平等、法律平等、对外国法的适用也平等,法院地法适用比例过高不利于中国法律适用法在实践和理论方面的创新与发展,同时也与法律适用法产生的初心相违背[28]5。
An Empirical Study on the Application of Law on Foreign-related Unjustified Enrichment and Negotiorum Gestio in China
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摘要:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第47条规定了涉外不当得利、无因管理案件的法律适用。通过对援引该法条的163份裁判文书统计整理,从不同维度研究涉外不当得利、无因管理法律适用现状,以期探明司法运行状况。经分析发现法律适用中存在识别不当、适用系属公式无法律依据、法律推理过程逻辑错误、忽视意思自治中的默示选法和法院地法适用比例高等问题。为解决上述问题,应加强不当得利、无因管理的理论研究,不断完善法律适用法的立法以实现法典化,进一步加强司法制度建设,同时强化提升司法人员业务素质。Abstract:Article 47 of the law of the People's Republic of China of law application of foreign civil relations stipulates the application of law in foreign-related cases of unjustified enrichment and negotiorum gestio. In this paper, there are 163 valid judgment documents made by courts invoking article 47. These judgment documents are analyzed from various dimensions to show the present situation in order to ascertain the judicial operation condition. In practice, the application of law has following problems: the characterization of unjustified enrichment and negotiorum gestio is improper; no legal basis of application of formula of attribution; the process of legal reasoning is illogical; the implied choice of law in the principle of autonomy is neglected; the application proportion of lex fori is too high. Therefore, China should strengthen the research about unjustified enrichment and negotiorum gestio; improve legislation constantly in order to realize the goal of codification; enhance the construction of judicial system and improve the professional quality of judicial personnel.注释:1) 2007年《日本法律适用通则》第14条:“由无因管理或不当得利所产生的债权的成立与效力,适用原因事实发生地法。”2) 1987年《瑞士联邦国际私法》第128条:“如果不当得利起因于某一法律关系时,适用调整这种关系的法律。”1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第50条:“无因管理……如果牵涉到另一法律关系,原则上适用第49条之规定。”第49条:“法律行为,如果其效力依赖于另一既存债务,则适用支配债务的实体法律所属国家的实体法。”3) 1966年《波兰国际私法》第31条:“非因法律行为之债,依债务原因事实发生地法,但当事人有同一国籍,又在同一国内有住所时,依当事人本国法。”4) 1987年《瑞士联邦国际私法》第128第2款:“……因不当得利而提起的求偿诉讼……当事人也可以选择适用法院地法院”。5) 按检索条件共检索出172份裁判文书,其中重复的5份,实际并未适用第47条裁决的4份,将上述案例删除后获得有效裁判文书163份。6) 2019年因只有前8个月数据,且文书上传相比审判具有滞后性,并不及时,所以2019年案件数较少。7) 粤港澳大湾区(Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area,GBA)由香港、澳门两个特别行政区和广东省广州、深圳(含深汕特别合作区)、珠海、佛山、肇庆、惠州、东莞、中山、江门等九个城市(珠三角)组成,总面积5.6万平方公里,2018年末总人口已达7 000万人。2017年7月1日,习近平出席《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》签署仪式。2019年2月18日,中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》。8) 《法律适用法》第10条规定:“……不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”9) “未做准据法选择直接适用中国法”是指案件没有提及选法,直接适用中国法作出裁判文书;“未提及法律选择方法”是指案件有选法,但只列出《法律适用法》第47条便做出准据法选择,没有具体选择准据法的方法。10) 广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书〔2016〕粤0491民初564号。本案法院认为:“原、被告双方在庭审中均选择适用内地法律处理本案。……本案双方当事人对本案纠纷定性为合同纠纷还是不当得利纠纷存有争议,根据《法律适用法》第41条及第47条之规定,当事人可以协议选择合同及不当得利适用的法律,因本案双方当事人在庭审中均明确选择内地法律,故不管本案定性为合同纠纷抑或是不当得利纠纷,均应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。”11) 《中国国际私法示范法》由中国国际私法学会拟定,1993年中国国际私法研究会年会上与会代表提议草拟一部国际私法示范法,以供官方立法和教学科研参考,随之成立了起草小组,历时七年,六易其稿,经过反复讨论与多次修改,最终于2000年定稿,并在法律出版社出版发行,外文版本亦在海外发行,《中国国际私法示范法》是集中了全国国际私法学者的智慧的民间立法成果。12) 浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书〔2016〕浙06民终3716号。该案判决书:“法院认为……,根据《民事诉讼法》第265条规定……,该院对该案依法享有管辖权,中华人民共和国法律应作为处理该案争议的法律依据。”13) 浙江省金华市中级人民法院民事判决书〔2015〕浙金民终字第1422号。该案判决书:“法院认为,根据《法律适用法》第47条规定……,原审法院具有管辖权,并依法适用中华人民共和国法律审理。”14) 广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书〔2015〕珠横法民初字第586号。广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书〔2016〕粤0491民初153号。15) 《法律适用法》第2条规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”16) 《法律适用法》第47条规定:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”17) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《解释(一)》)第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定为当事人已经就涉外民事关系使用的法律做出了选择。”18) 浙江省金华市中级人民法院民事裁定书〔2015〕浙金民终字第549号。19) 何其生教授在《浅析我国涉外民事法律适用中“回家去的趋势”》中对“回家去”作了详细分析,指出法官在涉外案件中存在适用本地法的倾向, 这种现象在国外被称为法律适用的“回家去的趋势(homeward trend)”,1932年亚瑟·努斯鲍姆出版的《德国国际私法》中首次提出这一概念,它的含义是指在一些冲突法的规则或原则中出现的法院地法优先适用的倾向从而影响法院法律选择的态度。Th. M. De Boer. Facultative Choice of Law: The Procedural Status of Choice of Law Rules and Foreign Law, 257Hague Academy of International Law391-392 (1996)。20) 安徽省马鞍山市花山区人民法院民事判决书〔2013〕花民一初字第01037号。该案法院认为:“本案中,双方未协议选择适用的法律,亦没有共同经常居所地,因此,应适用不当得利发生地法律,即尼日利亚法律。但当事人未能提供尼日利亚法律,原审法院亦不能查明该国法律,故本案应根据法律适用法的规定适用中华人民共和国法律。”21) 《法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”22) 1985年的《涉外经济合同法》(已废止)、1985年《继承法》第36条、1991年《收养法》第21条、1999年《合同法》第126条,均以条款的形式对法律适用作了规定,1986年《民法通则》第八章(已废止)、1992年《海商法》第十四章、1995年《民用航空法》第十四章、1995年《票据法》第五章,分别规定了不同涉外民事关系的法律适用,国际私法立法模式由散见式上升至编章式。23) 前者指听取当事人申请的专家证人或者法院依职权指定的专家证人中对于某些特定领域发表的陈述性意见,只涉及到个人,后者指非诉讼当事人自愿或者由当事人或法院邀请参与庭审就案件的法律问题提供陈述性意见,以弥补法官在特有领域知识的不足,可以是个人、政府、组织和团体。
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表 1准据法选择法律推理过程情况
类别 详情 案件数量/件 推理正确 有推理且准确 85 推理错误 直接适用不当得利发生地法 34 推理不周延 5 重叠适用 15 和管辖权混同 4 适用法条错误 3 无推理 仅列出47条 11 直接适用中国法 6 -
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