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从西法东渐到变法自强,从政策治国到法律之治,从法律的工具主义到价值效应,法治成为近代以来无法回避的时代主题。坚持全面依法治国,建设社会主义法治国家,是中国国家制度和治理体系的第三大显著优势[1]。依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略,是普适性法治价值中国化的具体体现,新的历史时期充分发挥依法治国的政治优势、制度优势,将法律效能转化为治理效能,推进国家治理体系和治理能力的现代化,亟需从文化之维追溯依法治国产生的历史逻辑,要求科学、历史、全面地看待中国传统法律文化遗产。近年来,学界对于传统法律文化的研究已有丰硕成果,曾宪义早在十数年前呼吁“发掘传统、利导传统、从传统中寻找力量”,凝聚中国人民智慧的传统法律无论思想理念还是制度条文应成为现代法律的“滋长发荣之具”,诸多与现代法治精神契合的因素是当今建设法治中国不可或缺的本土性资源[2]。冯玉军从法治思维和法治实现方式对比中西法律文化传统在法律体系、法治价值、法治目标、法治认识论、治理模式、法治实施模式等方面的差异,启示法治建设借鉴西方形式法治之时需回应中国现实并激活深厚的传统法律文化存量,以会通中西、助力中国法治建设[3],无论鉴古明今还是中西比照,学人已作出颇多努力。
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喻中从文化传承角度,论证先秦法家“不别亲疏”“一断于法”“以法治国”的原创文化影响了中国的民族性格和文化走向[4],由此得出法家思想与当今依法治国的同构性,但现代意义的依法治国严格来说是追随19世纪中叶西方列强船坚炮利的先进制度、技术“夹带”而来,伴随着曲折与艰难,自我剖析与否定,自我否定至肯定,从茫然无措亦步亦趋到客观清醒地面对中西、古今差异,及至现代化浪潮下中西法律传统日趋激烈的碰撞、辨异、会通中辩证发展并自我完善。
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法制近代化变革源起于甲午中日战争的失利和早日收回治外法权的愿景。全面移植西法由衰转强的日本不仅赢得对话西方列强的话语权,而且为清廷树立了变法图强的范本;加之中英《续订通商行船条约》的商定,使修律与收回治外法权、国家主权休戚相关,这就决定了近代法制变革的特点是“破除传统法律体系热切,学习西方法律制度积极”[5],希冀以改造中华法系、创建近代新型法系和西式司法体制,换取列强主动撤销在华领事裁判权。为达到“与各西国律例改同一律”,法日德等大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法律改革的参照物,中国早期的法律近代化深深地打上了模范西方的烙印。从百日维新具有法律规范性质的几十道诏令到沈家本、伍廷芳所主持的大规模法律移植和改革,以《唐律疏议》为代表的古老中华法系逐渐被历史遗忘,而《大清民律草案》《大清新刑律》则标志着一个兼采西法的中国法律体系正在形成。但是,忽视中国传承两千多年的法制传统、根深蒂固的伦理法观念,选择外源型的法制发展路径,必然导致中国近代化法制发展如空中楼阁,缺乏根基。
法治是立国、强国的根本,没有法治则无从实现民族独立、国富民强,只有依赖法律至上的法治主义建立民主法治国家,才能实现“民族、民权、民生”。在南京临时政府成立不久,孙中山即向参议院提出“临时政府成立,所有一切法律命令,在在须行编订”[6],短短三个月颁布新式法律章程十几项,其革命性、民主性的法制建设揭橥中国法制近代化的开端。《临时约法》及其他革命法令的颁行,改变了中国历史上法律臣服于权力之下的人治传统,鲜明标榜“只有以人就法,不可以以法就人”[7],公开宣告法律面前人人平等,以法律的形式确立了国民在国家政治生活中的法统地位,否定了延续中国两千余年的朕即国家、主权在君的封建专制传统,极大促进了人民的觉醒。临时政府深受西方古典自然法学派影响,以个人本位为出发点,强调人权神圣、刑罚人道,肯定私有财产不可侵犯性,为引进法美国家范式的民主主义法治价值体系做了有益探索。但是,在中国既无生存背景,又无成长环境的西方资产阶级法律制度,制约着南京临时政府法治建设的发展。如“法律面前人人平等”“男女平权”是深耕于西方商业经济基础上自发形成的,有其深厚的历史给养,脱离小农经济为主体、家族伦理为核心的亲亲尊尊法律传统,忽视底层群众的现实法制需求,仅凭简单模仿移植,不免产生曲高和寡之象。
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移植西法与融合中国法律传统的尝试是北洋政府法制探索的显著特点。北洋政府时期法律界的有识之士,逐渐意识到本土法律文化的强大韧性,“论吾国法系,基于东方之种族,暨历代之因革,除涉及国际诸端,应采大同外,余未可强我从人”[8]。法律移植的过程有意识地衔接本国传统法律文化、回应民众的现实法律需求。其中修订法律馆通过全国规模的陈述式调查民商事习惯、参照各国最新立法例制定的《民国民律草案》,最大程度反映当时社情;大理院以编制判例、解释例的形式应对新旧递嬗之际的中国司法现状,既是对中国判例法传统的继承,也符合时代发展的需要。
南京临时政府时期法制建设的上下步调不一与北洋政府时期显著的法制成效,使南京国民政府意识到中外法律文化融合的重要性,加之,频仍的战乱使先进的法律思想慢慢渗透到民间社会,兼顾中西、熔儒家法律传统与资本主义法治于一炉的“六法体系”应运而生,标志着中国近代资产阶级法律体系基本成型。“六法体系”的构建实质是中国法律传统和西方法制文化博弈、融合的过程,体现了特有的历史特点:第一,借鉴适应国情的立法理念。回归中国传统社会家族本位、义务本位的儒家法律文化,抛却西方自然法提倡的个人权利本位,采取与本土文化相通的社会法学派所主张的以社会利益为重的社会本位思想。第二,确立了成文法与判例法相结合的法律渊源体系。结合大陆法系的成文法传统和英美法系的判例法传统,植根于中国数千年的判例法传统和北洋政府大理院的司法实践,给予判例法和成文法同等的效力,不但符合中国国情,而且符合世界两大法系发展的趋势。第三,将“五权宪法”理想落实于实践。结合中国科举制度和监察制度的优势,学习西方三权分立的政治制度,形成立法权、行政权、司法权、考试权与检察权“五权分立”为基本内容的宪法制度,并在宪法指导下形成五院分权共治的政治组织形式。但国家社会本位的法制构建原则,并未脱离传统社会宗法本位和等级专制的价值取向,如以“国家社会本位”粉饰国民党“一党专政”,五权分立实为一权独揽;公开宣布“发扬中国固有之优良习惯——王道精神”,以党义来指导立法、司法,以人治、党治代替法治,不断挤压甚至剥夺个人的权利和自由,形式上的法治与实质上的专制出现严重的二律背反。
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以马克思主义国家观和法律观为指导的中国共产党人,废除以《六法全书》为基础的旧法统,扎根中国实际,系统总结新民主主义法制建设的经验,大规模移植苏联法制建设成果,短时间内建立起社会主义法律制度的“四梁八柱”。但是,简单“拿来主义”产生严重的教条成分、对待一切法律及其文化传统的蔑视态度、过分强调阶级斗争的思想导致20世纪60年代中期法律虚无主义的盛行、法制建设偏离轨道甚至被抛弃,给党和国家造成巨大损失。
历史性的反思推动了法治的恢复和发展,促进了中国传统文化精髓与现代治国模式的有机结合。十一届三中全会实现了指导思想上的拨乱反正,发展社会主义民主、健全社会主义法制成为党和国家的战略抉择;紧接着社会主义市场经济发展战略的出台不仅给经济发展带来一股春风,更激发了法律制度和法学教育的活力。1997年党的十五大正式确立“依法治国,建设社会主义法治国家”为国家的基本方略,规则之治成为国家治理的必然趋势,法律权威受到执政党和国家机关的尊重和维护。同时,总结古今中外治国理政的成功经验和中国的特殊国情,党中央意识到社会主义法治建设要想取得成功必须有效衔接本土法律文化传统,于是批判地继承和吸收两千多年法制发展的有益成分,相继提出“依法治国和以德治国相结合”“和谐社会”“社会主义核心价值观”等理念,丰富了德治的内涵,反映了中华民族新时代的价值追求。进入法治中国建设新时期,十八届四中全会进一步提出创造性转化中华传统文化、培育和践行社会主义核心价值体系、实现德法综合为治,“既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用”。党的十九大将法治建设纳入中国特色社会主义总体布局和战略布局,构建中国特色社会主义法治理论、丰富中国特色社会主义法治文化、坚定中国特色社会主义法治道路,既是在继承中国传统法律文化基础上的现代注解,又体现了国家治理体系和治理能力现代化的重要进阶。
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慎思源起是认识和理解问题的理论基础和逻辑起点。近代以来充斥着创新与守旧、前进与倒退的法治建设的艰难历程,标示着现代法治建设与传统法律文化紧密关联、不可割裂。法律传统作为一种历史文化力量具有深厚的社会基础,其中诸多优秀元素,对法律发展有着积极功能,成为促进法治中国建设的推动力。在经济全球化带动法律生活交融互动的时代条件下,全面推进依法治国,建设法治中国,必须深刻反思近代以来中国法治建设的成功经验和历史教训,善待传统,从历史向度、文化维度、时代角度勾画关于中国特色社会主义法治国家的认识框架。
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全面推进依法治国,建设法治中国是一个由问题倒逼而产生,又在认识和解决问题过程中不断突破、升华的探索历程。1978年党和国家做出发展社会主义民主、健全社会主义法制的战略抉择之时,在仅有的134件法律和有关法律的决议中只有23件具备法律效力[9],规范性法治资源相当匮乏。无法可依的法制现状迫使我们进行大量的法律移植工作,这既是形势所迫也是延续清末变法修律以来的传统。短短的30年,中国完成了西方国家几百年的法治探索路程,2011年中国特色社会主义法律体系形成,“有法可依”的局面为“四个全面”的战略布局提供有力的制度保障。中国人在得益于法律移植建构社会秩序和促进社会进步方面的高效、便捷之时,也清醒地认识到小到法治理论的学理阐释、法庭的布局,大到部门法体系的架构、司法制度的运作无一不倒映西方法治模式的影子。以罗马法为基石的西方模式似乎应成为中国法治现代化的走向,但是,现实的情况却证明为消解现代法治与传统法律文化的张力,中国正在走出一条中国特色的法治之路:无讼、耻讼的传统使纠纷处理中调解优位于诉讼,并发展为国际认可仿效的“东方一枝花”;维系家族伦理的“亲亲相隐”原则使现代证人制度免除了被告人的配偶、父母、子女出庭作证的义务,融入“情”与“理”的因素;“矜老恤幼”等恤刑、慎刑的儒家文化在刑事立法中的体现貌似背离了西方式平等、正义的法治理念,却赢得了广泛的社会认同……由此,越来越多的法律人意识到法治作为世界人类文明的成果,具有普遍性特征和指导意义,但就其起源和各国的实践来看,又是一种“地方性知识”,没有统一的标准和模式。依法治国无论治道(观念)还是治术(技术)均不等同于西方语境下的法治模式,而是“党领导人民治理国家的基本方略”,即权力主体在东西两种异质文化碰撞交流中作出的政治选择和法治实践方式,是一种脱胎于传统法律文化的独特中国式法治文化。
凝结于中国现代法律制度条文内的法观念的塑造深受传统法律文化的影响。法观念来源于社会物质生活的法权要求,直接体现生产力和生产关系发展的客观规律,是当今全面依法治国之治道并推动中国法治现代化的探索进程。回溯中国法治发展历程,从维新变法、清末修律、民国法制到依法治国方略的提出,无一不是社会剧变下法观念更新的产物。法观念区别于法的精神,是主体对社会中法的理性的主观反映,作为法律意识的最高层次,法观念的获取并非来自天马行空的臆想,而是主体之于客体的实践统一。而实践是一个历史性课题,“我们总是从我们自己的历史、自己的传统和自己的经验出发去看待世界、解释世界的。”[10]从人治社会到法治社会,由传统法制转向现代化法制的实践发展过程中,中国传统法律文化作为一种历史惯性机制影响人们对法律现象解读的思维习惯、心理定势和实践倾向,成为历史地存在的现在。因此,对传统法律文化的解读、批判无疑成为法观念更新的关键变量和构建新时代全面依法治国的理论起点。
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传统法律文化与当代中国法治建设的逻辑相关性使重新解释、重组和改造其中内在的思想、价值、行为模式等因素,从而促进法观念的更新,确立一种新的时代精神成为可能。先秦诸子学派缔造的原创法文化,历经朝代更迭、时移世易,融汇为体现中华民族文化性格的基因密码,成为全面推进依法治国无法割舍的“文化脐带”。它不同于西方以发达的私有制和长期累积的法治实践为基础形成的自由、平等、民主、人权等法治理念,传统法律文化的内核或特质是以儒家学说为基础建构的伦理法体系,即伦理化的法律文化。伦理法立足五伦形成的差序关系结构,以德为统率,形成重德守礼的基本原则——三纲五常,以此为正当性原则指导传统社会的法律表达和法律实践。三纲五常因漠视个人权利和对等级特权的维护,自五四新文化运动起饱受诟病,但从法哲学角度分析,其对合理与稳定社会秩序的论证、实质正义的偏向、人伦情感体验的注重不仅与当今构建和谐法治、倡导法治为民、德法综合为治相暗合,而且有效弥补西方形式平等的机械正义观在法治中国建设过程所引起的不适。
同时,文化本身的延续性使历经两千年的中华法制文明内蕴丰富,不乏超越时空的理论和经验,如“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”与良法善治理论;氏族社会后期萌芽,殷周时期形成,春秋战国体系化,秦汉唐宋臻于完善,明清走向极致的“民本”思想与以人为本法治观;“大道之行也,天下为公”的儒家大同法律思想、“刑过不辟大臣,赏善不遗匹夫”的法家公平法律价值观与公平正义的法治观念……因此,向内挖掘多元性的本土法治资源和历史悠久的法制传统,将法治的普遍性原理与中国特殊的法治实践相结合,通过现实具体情境中的民族文化、历史传统、制度体系获取真实意义,才能及时更新法观念、创新法律文化,为全面推进依法治国提供理论根基和思想源泉。
“中国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究中国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。”[11]在中国崛起、实现中华民族伟大复兴的历史时代,法治现代化进程遭遇内部的困境与挣扎,外在的冲击与催促,回溯中华文明的重要组成部分——传统法律文化,加强传统法律文化现代性价值的挖掘,为中国在世界舞台重述身份独特性、保持自尊自信的民族精神、坚持自主型发展理念提供源源不竭的精神动力。
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礼法融合、德主刑辅的治国模式自汉代以来绵延数千年,在法律制定和适用过程中形成中华法系的独有特色。首先,“一准乎礼”的立法指导原则。“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”的立法指导思想将礼与刑、德治与法治上升为“体”与“用”的哲学高度,将“礼”作为国家法律的灵魂,而刑罚则是保证礼贯彻执行的国家强制手段,即“以法卫礼”。在此思想指导下,确立贯穿礼之精神的罪刑制度体系,如“准五服以制罪”“八议”“官当”,同罪异罚,维护礼教之差序格局;存留养亲,奉行儒家孝道原则;“亲亲相隐”,维护尊尊亲亲的价值体系,最终实现法律与道德的圆融。
其次,定罪量刑,以礼为出入。“礼者,禁于将然之前;而法者,禁于已然之后”[12],礼是积极的行为规范,重在教化与规劝,具有防患于未然的预防功能;刑是消极的惩罚方式,对违礼行为进行制裁与处罚,具有事后惩治和威慑功能,二者互为表里,相辅相成。而对于“出礼入刑”案件的审判,自西汉始奉行以《春秋》微言大义听讼理狱、原心定罪,“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是《春秋》决狱二百三十二事,动以经对,言之详矣”[13],汉以后,以经义作为司法审判依据的风气不绝于世。
最后,礼法互补,以礼注律。律无明文者,以疏为根据,疏和注相当于今天的法律解释,古时疏更是“以礼注律”的产物。西晋时期,张斐、杜预为《晋律》作注,主要原则就是将儒家礼之精髓融入对法律的解释中。“礼乐崇于上,故降其刑;刑法闲于下,故全其法”[14]929,主张“以礼率律” “刑之本在于简直,故必审名分”[14]1026,而名分则是儒家三纲五常的伦理思想,倡导“定分”以“止争”。在汉以降的封建时代,儒家的礼治思想在法律的制定、适用、解释等领域得以凸显,并与法之公允、严苛交融渗透,最终形成“道德法律化”或“法律道德化”的中国法制特色。
以礼入法、德主刑辅与德法综合为治的时代对接。“阳为德,阴为刑”[15]。刑德相养犹日月相望,德主阳,表示生发、动态、积极向上的追求和理想;刑与法主阴,表示安定、静态、稳定有序的现实主义诉求,象征生生不息而又井然有序的“德”“法”对立统一于中国哲理体系并成为治国理政的基础性依据。首先,道德和法律独特功用为德治与法治作为比肩而行的治式选择提供正当性可能。法律是一种底线性伦理,以权利义务设定行为模式调整人们的外部行为,对于行为动机、内心信念、精神领域则需要道德的教化和濡化,心主身从,引导向上向善之行;而道德的抽象性及脆弱性影响其制约行为的效果,这就需要法律以其普适性、权威性、强制性力量进行补救,道德和法律的相互倚补关系使德治和法治具有同构性。其次,德治与法治统一于调整人们的交往关系。道德和法律为人们的行为提前设定确定的预期,以预判交往过程中的利害得失进而选择行为方式,道德是长期的生产生活中产生的稳定性规范,而代表规则之治的法律更是一种理性化规范,规范的可预期性提供了克服未知、增强安全感的机制,有利于形成安定有序的社会氛围。再次,德治为法治提供内生性价值根基。法治作为国家治理体系和治理能力现代化的既定目标和路径已成事实,而法治要想获致广泛的社会认同乃至成为人们内心的信仰则必须仰赖法律与道德的价值连接。道德与法律以正义为根本的价值遵循,而正义要求人性的发展和完善,因此“道德既源于正义同时正义本身也是一种道德精神和原则”[16],从这个意义上,道德不仅成为评判良法恶法的价值标准,更为具有国家强制力的法律提供社会道德支持力。“观俗立法则治、察国事本则宜”[17],当今法治建设进程中,一方面,传统社会“礼”的精神和内核是三纲五常,以礼入法尊奉上下、尊卑、等级有差的法理结构,其差序性与宗法性已然无法适应市场经济衍生的平等、自由等法治精神。维护特权和等级制度的“亲亲尊尊”“有别”的道德评价体系,应当被平等、人权等现代法治理念所取代;另一方面,德的引导支配与法的井然有序相生相伴,以德治涵养法治,以法治保障德治,消弭崇利废义、精神荒芜等全球经济融通带来的负面效应,以实践为导向诠释德治与法治的中国化意蕴,夯实中国人的价值观和世界观,推动社会形成崇德向善、尊法守法的良好风气。
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礼法合治和德主刑辅的观念衍生出的重民思想,滥觞于西周,发达于汉唐,成熟于明清。《尚书·五子之歌》:“民为邦本,本固邦宁”[18]34,视为最早关于重民思想的论述。先秦时期,百家争鸣,重民思想得到空前发展,尤其儒家学派赋予重民思想作为治国方略的重要地位,并将其理论化,成为“仁”学体系的重要组成部分。西汉董仲舒以阴阳五行学说改造儒家思想,并被统治者奉为一尊,重民思想也成为古代正统思想的重要内容,而唐代将重民理论进一步具体化,如克勤克俭、重视养民、轻傜薄赋、慎罚省刑、宽仁治世等,至此以后历代圣明贤主无不以施仁政、重民生作为治国要义。重民思想对古代法制建设具有重要指导意义,如立法指导思想、立法实践、司法制度、守法意识等方面无一不有重民思想的投射。
其一,重民思想在立法上体现为慎刑、尚德、宽简。西周从夏殷“重刑苛罚”招致亡国的教训中,意识到“庸庸、袛袛、威威,显民”[18]126的道理,提出“敬天保民、明德慎罚”的立法原则,在此原则指导下规定了避免冤假错案的“五听”制度,兼闻舆论民情的“三刺”程序。汉家法周,涉及人命攸关的狱刑事,沿用周代“斋居决事”,表示慎重和悲悯,对于在监服刑的犯人,有重新讯问、平理冤狱的“录囚”制度;唐代还规定了完备的死刑复核制度,“诸决大辟罪,在京者,行决之司五复奏;在外者,刑部三复奏(在京者,决前一日二复奏,决日三复奏;在外者,初日一复奏,后日再复奏。纵临时有敕,不许复奏,亦准此复奏)。”[19]。明朝会通唐代“三司推事制”,形成大规模的官署协同审判重大案件的会审制度,凡属大案、要案、疑案等都要适用会审制,体现“与其杀不辜,宁失不经”的审慎态度。除了上述体现慎刑观的立法实践,历代统治者尤为注重律法的宽平简约。《汉书》载“网密而奸不塞,刑蕃而民愈嫚”,刑蕃被认为是乱世的标志之一,否定刑蕃肯定刑措的治世标准,要求立法上宜从宽简,宽即宽宥、宽恕,要求轻刑爱民;简即简明、少罚,要求省刑保民,唐朝初年正是在宽简的立法思想指导下实现盛世之治,“自高祖、太宗除隋虐乱,治以宽平,民乐其安,重於犯法,致治之美,几乎三代之盛时”[20]。对于社会底层出身的明初统治者益加理解“法贵简当”的价值所在,“夫网密则水无大鱼,法密则国无全民”[21],要求制法要疏而不漏、以礼导民。
其二,重民思想在司法实践方面体现为刑中、恤刑、务限。刑中,就是刑罚要公允、适当,意指法官在惩罚犯罪时处刑得当。汉文帝时,有诏言“法者,治之正,所以禁暴而卫善人也”“法正则民悫,罪当则民从”[22],法正、罪当是对刑中的发展,秦汉及后朝对法官用刑不当还规定“失刑罪”“故失人罪”“故出人罪”等司法责任,务求判决宽严适中、公平可称。刑事司法审判过程中,常可见对罪犯的恤悯宽怀之辞,“可轻可重之间者,所争止在片语,而出入甚关重大,此处非设身处地诚求不可”[23],刑名幕友在涉及死刑案件时要反复为民请命,求得一线生机。农耕社会对时节较为重视,自唐朝起,对民事案件的审理规定了严格的“务限”制度,根据唐《杂令》避开每年三月三十日至九月三十日的农忙时节,以免当事人讼事缠身,贻误农耕生产,该制度被后世沿袭并在实践中不断具体化,体现了保障民生的法律思想。
其三,重民思想在守法上体现为崇礼法、重己身。不同于欧洲文艺复兴时代的人文主义是通过神的折射来发现人的价值,儒家倡导的仁是依赖他人的存在而有意义[24],所谓“仁者爱人”。在血缘为纽带的宗法社会中,人的影像只有在社群中才有显现,只有做到兄友弟恭、父慈子孝、夫义妇顺才能实现自己的存在价值,己身是齐家、治国、平天下的基点,完成宗法伦理的行为是守法的第一步,也是人终其一生的目标。义务本位的传统重民思想由于历史的局限,在内涵上存在不足,“重民”实际是统治者的“牧民”“畜民”之道,但其中蕴含的理论对今天的法治建设仍具有启发意义。
人本法治观是传统重民思想的历史延续及价值重构。一方面,人本法治观区别于人治。人治是与法治相对立的概念,“孝亲”为基础的宗法伦理和“忠君”为核心的国家伦理使法律不仅丧失形式理性更缺乏独立性,成为依人治而存的附庸;宗法社会结构中重民以使民作为一个顺从的工具性群体来统御,难以指望其真正关注人的尊严和需求。现代人本法治观是实质法治的核心内容,实质法治与形式法治共享法治的基本要素:承认并尊重法律构成一国之内的最高权威,即实现法律而非人的统治,同时,实质法治认为法治与特定价值具有必然的内在联系,主张人的主体性和目的性是现代法治的根本价值追求,人本法治在此基础上扬弃和超越传统重民思想,眼光向下,将重心落在具体的、现实的人的法治要求和现实利益。另一方面,人本法治观诉诸历史的、现实的人的法治权益。在社会主义语境下,人本之“人”具有“群”的含义,首先应以最广大人民群众的根本利益为本,使涉及人民的政治、经济、文化、社会等领域的各项基本权利得到制度化保障,尤其要充分利用信息技术提供的便利条件拓宽人民参与重点领域立法,使互联网这个最大变量成为立法为民、民主立法,增进人民尊严感、幸福感的最大增量。当然,人本法治并非一味牺牲个人利益成全国家或集体利益,在司法过程中,当代表国家意志的法律规则在具体案件适用导致不正义的结果时,法官应该规避该规则的适用,引导人们认同法律的价值并产生守法主义道德观。
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家国同构是从夏商周三代“家国一体”演进而来,由儒家以“拟制血缘”理论为基础建立的伦理社会结构。“有天地然后有万物;有万物然后有男女;有男女然后有夫妇;有夫妇然后有父子;有父子然后有君臣;有君臣然后有上下;有上下然后礼义有所错”[25],天道、天理在社会的投射就是儒家的核心观点——“礼”,天地、万物、夫妇、父子、君臣都在礼的确认制约下,关系稳固而有序。其中,亲亲原则保障父权统帅的家庭关系,尊尊原则维护君权至尊至上的君臣关系,亲亲尊尊成为传统家国关系的重要支撑并主导家国同构的范式。
一方面,家庭关系与政治关系的同构。家庭作为最小的社会单位,主要由父母、兄弟、子女构成,“亲亲尊尊”原则指导下的家庭成员关系并非互相平等,而是“父为子纲,夫为妻纲”,父权或夫权处于绝对的支配地位,父权家庭中所有的妻妾、子女、奴婢均是男性家长的私产,可以典卖、抛弃、甚至杀害。家庭中的伦理结构映射在政治上则是君臣、君民、臣民的等级架构,君是政治结构的最高统治者,并有“君父”之衔,而“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”[26],君权对于天下臣民的威权和支配地位如父权之于妻妾、子女,同出一辙,由此看来,“父为子纲”和“君为臣纲”本质是同一的,父慈子孝的伦常关系与君仁臣忠的统治关系同质同构。
另一方面,家规与国法的同构。“亲亲孝为先”,以孝为首的伦理道德是调整家庭关系的主要手段,但家庭成员悖逆道德的行为,往往要接受家规的惩戒。家规的内容丰富,除有教化的内容还有奖惩措施,犹如小国法,《颜氏家训·治家》中说:“笞怒废于家,则竖子之过立见;刑罚不中,则民无所措手足。治家之宽猛,亦犹国焉。”[27]可见,惩戒规条在维护家庭秩序中的作用相当于刑罚之于国家治理,所以家规又称“家法”。与此对应的国家治理,并非单纯依赖法律和暴力手段,而是倡导以仁义治天下,“一家仁,一国兴仁,一家让,一国兴让”[28]1169,家法族规强调孝悌之义上升到国家层面就是忠君爱国,家与国同构的格局,使得家规与国法在理念上达成一致,最终,国法成为家规的直接渊源,而家规则成为国法的补充与细化,相互补充、相互渗透。
新的历史时期,以家的伦常为核心缔造社会名分进而实现家庭关系和政治关系同构的价值基础已然过时,但容纳这一要求的形式体系却得以传世,如由近及远、就近取譬进行家风、乡风、社风、国风建设的逻辑进路,从某种形式而言,使法治中国建设实际成为家国同构的过程,无论个体法律信仰的培养还是集体尊严的形成,抑或追求家庭幸福和推进法治强国建设,总体是一个彼此沟通交融的进程。同时,传统家国同构论证过程中,基于重生的道德原理对人的价值并非完全漠视,尤其对人的本体性价值予以关怀,对法治国家、法治政府、法治社会建设过程中个人法治信仰的培养有重要借鉴意义。首先,批判性解读家国同构与法治国家、法治政府、法治社会的原点一致性并赋予时代价值。“天下之本在国,国之本在家,家之本在身”[29],家国同构遵行“修身、齐家、治国、平天下”的逻辑路径,其出发点是人,不仅强调人的基础性价值和社会性价值,更关注本体性价值,重视发挥个人的价值和力量,将人文情怀和普世情感圆融。个人是家国最基本的细胞,个体生命承担着天地生民的责任,“己欲立而立人,己欲达而达人”[30]67,一己一人、一姓一家的修习,在家庭领域蔚然形成伦理家风,渐进而至邻里、乡间、社群、邦国,乃至胸怀天下,由近至远,包罗万千。家国同构在今天法治国家、法治政府、法治社会建设的语境下赋予新的时代意义,不仅强调个人对群体的责任,而且重视通过法律予以确认和保护个人的自由及权利,从而构架权利(权力)—义务(责任)的互应模式,权利(权力)愈大,义务(责任)越大,反之亦然。其次,理性对待家国同构与法治国家、法治政府、法治社会相通性的哲学基础。家国同构以天地人三位一体的生命哲学为其哲学基础,基于此衍生天理、国法、人情的传统法理观,以此指导中国传统立法和实践侧重情理与法理、个案正义与社会正义的动态平衡。法治中国的建设以公平正义为其法理基础,必然需要综合考量法律实施的社会效果和法律效果,要求司法实践兼顾法治的形式理性和社会适应性,即贯通法、理、情三者,例如司法实践既要坚守自主性和中立性,同时保持对转型社会需求的敏感性,但也要警惕伴随司法认知的开放性,政策导向、社会舆论、道德评判等过度介入造成法律虚无主义的风险。再次,社会主义核心价值观为当代家法家规注入新的时代内涵。齐家关涉普通人生活共同体的组织建构,以社会主义核心价值观引导家法家规的改造,保留中华传统文明精髓的“孝”“善”“信”等因素,添加“民主、自由、平等、法治”的现代元素,运用现代家法的教化功能和行为规制功能,潜移默化塑造家庭成员的人格,形成尊重个性、敢于承担的优秀家风,为基层善治、法治国家建设营造良好社会环境。
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贵和尚中、看重和谐是中国传统法律文化的重要内容。《中庸》有言:“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也”[28]1007,“和”是最高的社会理想,“致中和”万物才能“丰长而物归之”。儒家进而以礼划定伦常等级,寻求人际关系的平衡,“礼之用,和为贵,先王之道,斯为美”[30]7。以和为贵、崇尚中道的价值导向必然视讼争为破坏社会和谐的不详之兆,《易经·讼卦》言:“讼,有孚,窒惕,中吉。终凶。”[31]争讼要适可而止,争讼到底视为大凶,曾掌宰鲁国大司寇的孔子喟叹:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”[30]134。“无讼”成为司法的终极价值追求。所以,历代官员以辖区多发诉讼视为失德,教化不力才会导致有民健讼,“囹圄空虚”“历久无讼”“刑措不用”成为评价地方治理的溢美之词。从中央到地方,大小官员无不以“无讼”作为治政目标。但是,社会生活中人与人之间现实利益迥异,冲突与矛盾必不可免,所谓“饮食必有讼”,无讼只是遥不可及的幻想,而息讼则成为退而求其次的现实选择。
相传尧时“历山之农者侵畔”“河滨之渔者争坻”[32],于是命舜前去整治,舜在历山、雷泽之处多方运作、以德示范,竟使争讼的民众摒弃前嫌、重修旧好。如果说远古传说仅是人们理想的折射,现实生活则为息讼提供丰沃的土壤。首先,社会环境为息讼提供可能。封闭的乡土社会,人口的流动极其微弱,基于血缘关系聚族而居形成的村落,人与人之间关系枝蔓相连、复杂微妙,而事关户婚、田宅、钱债及轻微刑事案件,此类“民间细故”,多属亲属、邻里之间的纠纷,贵和持中的伦理道德和守望相助的地缘关系,讲求“息讼罢争,讲信修睦”,反对“忘恩犯分,遽兴词讼”。其次,家法族规、国典朝律为息讼提供制度基础。《朱氏家谱》告诫族人:“和乡里以息争讼。居家戒争讼,‘讼则终凶’,诚笃言也。”南北朝颜之推的《颜氏家训》、五代初期章仔钧作《上虞雁埠章氏家训·戒争讼》、明代王守仁《十家牌法》都不乏“无讼”“息讼”的法律思想。乡规民约和国朝典章都以“明礼以厚风俗”作为宗旨,清康熙时颁行“圣谕十六条”,其中“笃宗族以昭雍睦,和乡党以息争讼”无疑是敦风化俗、和睦亲邻、推行息讼的最高指示。最后,反求诸己的自我约束观念。作为社会主流的儒家思想,倡导“克己”和“忠恕”以归仁,克己即要求奉礼守信、修身养性、平息止争,维护人们相处的良善关系;忠恕观要求人们推己及人、宽厚容忍[33]。对儒家规则的服膺伴随教化的渗透,融为每个人的行为习惯,故息事宁人、适可而止成为社会的普遍做法。
调解成为息讼氛围下纠纷解决的现实选择。“礼”的教化、严格的司法诉讼制度以及人情成本等,都增加了民众对诉讼的恐惧,厌讼、耻讼或视诉讼为畏途成为一种普遍心理。而集行政、司法于一身的地方官吏日常事务庞杂,加之基于政绩的考量对诉讼也持消极态度。诉讼以外的调解成为百姓解决纠纷的替代性选择,从西周的“调人”制度,到秦朝的“什伍”制度;从唐宋时期的乡保、都保制度,到明清时期的里甲、保甲制度,孕育了丰富的调解文化,民间自调、官批民调和官调成为三种主要的调解方式,而经过调解而解决的纠纷称为“和息”“和对”,所以古时调解又称“调息”。不管采用何种调解方式,要想实现达致中和而非一时息事宁人,“理”则成为调解过程中的重要依凭,理是天理、人情、族法家规、国法多元合一的具有正当性的秩序规范体系,不同于西方机械的形式平等主义,传统中国社会以“合乎理”为原则确定是非正义。“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平”[34],依差序有等之礼才可得平,平即公平、合理之意,易言之,合理是等与差、同与异的有机结合。可见,传统中国法中的公平正义实质是讲求有差别的和谐[35]。贯穿和而不同、有差别和谐的调解制度,一定程度上有利于维护当时社会秩序的稳定,维系人与人之间的和睦关系,减轻了当事双方的讼累。
“和合”文化、无讼思想的现代性转换。优秀的共产党人批判地借鉴了中国古代的“和合”文化、无讼思想、调解制度,早在陕甘宁边区时就创立了“马锡五审判方式”。相信群众、依靠群众、方便群众,坚持审判与调解相结合,既坚决执行政府的法律又照顾当地群众的生活习惯是马锡五审判方式的重要特色,也是中国共产党人对传统法律文化的创造性发展。当前社会主体多元、利益多元,受制于经济发展水平,人民对美好生活的向往与现实社会发展存在一定差距,导致矛盾频发且日益复杂化,“法的重要价值在于‘和’,在于促进和实现事物的和谐”[36],全面推进依法治国就在于通过法治调和解决新时代的主要矛盾。一方面,坚持中国特有的以合理为内核的法正义观对西方式平等正义观的矫正。“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”[37]435,在社会主义初级阶段经济发展水平不充分的条件下,“权利就不应当是平等的,而应当是不平等的”[37]435,合理区分应成为立法者对中国现实的观照;另一方面,司法调解、行政调解、人民调解、民间调解是处理非激化型人民内部矛盾的重要手段,也是中国古代智慧的延续,既符合中国人根深蒂固的诉讼观念,也契合了中国社会的多重价值诉求,是和谐法治建设不可或缺的资源。同时,必须厘清调解需具备精巧的法律技能和丰富的实践经验,如若牺牲对事实本身的清晰调查和以是非曲直为代价,简单追求恢复一时和谐的“和稀泥”掩盖了案件真相,使矛盾在社会中看似微波无澜实则暗流涌动,终将酿为大规模冲突,成为社会动荡的隐患。
全面推进依法治国不可盲目割裂现代中国法治建设与传统法律文化的内在联系,否则虽可借用外来的形式,虽可以称之为“法治”,也只能在法治话语霸权主义体系下亦步亦趋,要想有所创获必须尊重历史的连续性和不可替代性,“一方面吸收输入外来之学说,一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度,乃道教之真精神,新儒家之旧途径,而二千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也”[38]。璀璨夺目的百家之言积淀而成古老的中华法律文明,以其独特的东方风华延续着,并将在全球秩序重构的时代浪潮中以新的形式获得发展,为全面推进依法治国、建设法治中国贡献智慧力量。
The Tracing of the Traditional Legal Culture of the Rule of Law
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摘要:古今中外的法律文化交融是依法治国在中国生根发芽、茁壮成长的重要助力。追溯依法治国的文化源头,挖掘和传承中国传统法律文明蕴藏的理论和经验,纠偏近代以来“效仿西法”“抑古扬今”导致的传统法律文化虚无主义和东西方法治文明无法自洽的境遇,是当今学人责无旁贷的担当。从历史解说现实,以古鉴今,发掘传统法律文化对现代法治建设的可资借鉴之处,如“以礼入法、德主刑辅”与德法综合为治,“重民思想”与人本法治观,“家国同构”与“法治国家、法治政府、法治社会”建设,“贵和尚中”“无讼息争”与和谐法治,唯有如此才能使传统充满活力,才能固守依法治国之根本。Abstract:The integration of ancient and modern Chinese and foreign legal culture is an important impetus for the rule of law to take root and thrive in China. It is the responsibility of today’s scholars to trace the cultural origin of the rule of law, explore and inherit the theory and experience contained in the traditional Chinese legal civilization, correct the nihilism of the traditional legal culture and the inconsistency between the eastern and western legal civilizations caused by the “imitation of western law” and “suppression of the ancient and compliment on the modern” since modern times. We need to interpret reality from history and learn from the past to explore the reference of traditional legal culture to the construction of modern rule of law, such as “bringing courtesy into law, rule mainly by virtue with penalty as assistance” and the combination of morality and law, “people centered view” “and humanistic view of the rule of law, “the same structure of the clan and country” and the integration of state, government and society by law, “upholding harmony and mean”, “the idea of no litigation and no argument” and harmonious rule of law. Only in this way can the tradition be full of vitality, and the fundamental rule of law be adhered to.
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