基于新冠疫情对直播打赏行业的深刻影响，本文选取2020年1月1日至2021年11月30日之间的154个司法案例作为分析样本^⑤。基于这些案例，分析司法实践中使用赃款直播打赏反映出的相关犯罪行为特征及其司法裁判分歧。

使用赃款直播打赏案件涉及的罪名较多（如表1所示），主要集中在财产类犯罪，其中涉案数量最多的是诈骗类犯罪，包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，共计113件，占比73.38%，平均犯罪所得金额、平均打赏金额、打赏金额中位数分别为223.62万元、119.11万元、27.70万元。其次是职务侵占罪，共计16件，占比10.39%。职务侵占罪的平均犯罪所得金额、平均打赏金额、打赏金额中位数都远远高于其他犯罪，分别为1 052.41万元、655.62万元、325.61万元。除传统的财产类犯罪外，涉案罪名还包括拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决、裁定罪、拐卖妇女、儿童罪和敲诈勒索罪，在各类有财产性利益的犯罪中都可能出现使用赃款打赏的情况。

从犯罪所得金额来看（如表2所示），最高为“陈某诈骗罪”一案中的6 313.03万元^⑥，最低为0.9万元，平均值为295.29万元，中位数为49.02万元。从使用赃款打赏金额来看，最高为“李某职务侵占罪”一案中的2 300万^⑦，最低为0.5万元，平均值为156.74万元，中位数为27.70万元。犯罪所得金额和赃款打赏金额分布最多的区间均为10万元～50万元之间。

从使用赃款打赏金额占犯罪所得金额的比例来看（如表3所示），70份（包括裁判文书模糊表述为“大部分”）可以计算比例的案例中有44份打赏金额超过犯罪所得金额的一半，占比62.86%，只有9份打赏比例低于1/5，占比12.86%。可以看出，直播打赏是犯罪嫌疑人使用赃款消费中的重要部分。

在152名已知性别的犯罪嫌疑人中，有137名男性，占比90.13%，女性15人，仅占比9.87%，女性犯罪嫌疑人的平均犯罪所得金额和平均打赏金额显著低于男性。在140名已知年龄的犯罪嫌疑人中（如表4所示），21～30岁之间有47人，31～40岁之间有67人，合计114人，占比81.43%，这与中国网络犯罪案件被告人年龄分布趋势相符，后者20～40岁之间占比76.96%^⑧。

在127名注明职业的犯罪嫌疑人中（如表5所示），无业人员最多为43人，占比33.86%，农民等务工或无固定工作人员31人，占比24.41%，财务相关工作人员12人，占比9.45%，此外还有公司职员、个体经营户、私营企业主和公职人员等。在134名已知受教育程度的犯罪嫌疑人中，大学及以上、高中/中专文化、初中文化及小学文化各占25.37%、29.85%、33.58%和11.19%，并无明显特征。

从涉案直播平台分布来看，在93份注明涉案平台裁判中，YY直播涉案数量最多，为27份，占比29.03%，数量较多的还有抖音（含火山直播）20份（21.51%）、快手12份（12.90%）、虎牙直播和酷狗直播各7份（7.53%）、花椒直播和陌陌直播各5份（5.38%）、映客直播4份（4.30%），其他中小平台（如Blued直播、HELLO直播、六间房等）17份（18.28%）。数据说明多数案件中直播打赏场景为YY直播、抖音和快手这一类泛娱乐直播，而更偏向社交属性的平台如陌陌、游戏属性的平台如虎牙和斗鱼，却并未因社交粘性、游戏成瘾性而涉案更多。在提及主播性别的28份案件中，主播均为女性，这与男性为主要犯罪群体的特征相吻合。

在裁判文书财产判项中，27份案件因家属代为退赔等原因无需另行就犯罪所得进行裁判。余下127份案件中，120份案件裁判向犯罪嫌疑人追缴（或责令退赔）涉案赃款，占比94.49%，仅有4份案件裁判向平台（或含主播）追缴（或责令退赔），占比3.15%；另有3份案件并未明确“追缴”对象，模糊表述为“对犯罪所得予以追缴或责令退赔”。

在被追缴（或责令退赔）的4份案例中，涉案犯罪所得金额和打赏金额往往较高，采取的追回涉案款手段多在案件移送法院审理前对相关平台公司的银行账户予以冻结，裁判文书生效后直接划转，或者裁判前即已冻结扣划“追赃”。从受害人一方来看，“左某诈骗罪”一案中，受害人为“在新冠肺炎疫情严重期间欲购买口罩”的自然人主体肖某；“李某职务侵占罪”一案中，受害人为泰安市碧桂园房地产开发有限公司，其股东是碧桂园地产集团有限公司；“方某职务侵占罪”一案中，受害人为郑州华力电缆有限公司，其实际控制人为国网河南省电力公司机关工会委员会；“范某利诈骗罪”一案中，受害人为丹东市元宝区宝龙庵比丘尼，法号为“释传英”的李某。4份案件详细情况如表 6所示。

裁判向平台（或含主播）追缴或责令退赔的案件中，只有“李某职务侵占罪”一案中，法官进行了较为详细的裁判说理，其主要理由为“打赏行为系赠与法律关系、主播获得打赏并未提供合理的对价、未付出相应的劳动即获得大额收入与社会主义核心价值观不符”。其余3份裁判文书未就追缴或责令退赔理由予以释明：“方某职务侵占罪”一案中，二审法院认为“涉案资金去向繁多、权属确定工作复杂、可在执行阶段处理”，而执行法院认为“应通过审判监督程序处理、不符合执行异议受理条件”而驳回平台公司的异议申请；“左某诈骗罪”一案中，公安机关在侦查阶段即已经“追赃”完毕；“范某利诈骗罪”一案中，公安机关在侦查阶段冻结涉案直播平台接受打赏的款项，法院直接裁判将冻结款项退赔给受害人。

在需要对涉案款项裁判的127份案件中，82份案件使用“责令退赔”，责令退赔针对对象除犯罪嫌疑人外，甚至还包括平台公司和主播^⑨。除“追缴”“责令退赔”这两种方式外，法院还使用“退出”“退还”“返还”“退清”“退赃”等追回违法所得的方式，这些方式中除“追缴”“责令退赔”“返还”是《刑法》第64条规定的规范用语外，其他用语在使用上具有任意性，不尽规范（如表7所示）。

对于财产部分判项中对象仅为犯罪嫌疑人的案件，一方面可以理解为判决书中未裁判向平台和主播追缴，执行阶段不可以将平台列为被执行人而向其追缴^⑩，除非有其他的补正裁定或者发起的审判监督程序^⑪。另一方面可以理解为虽然平台和主播不是被执行人，也并不增加补正裁定和发动审判监督程序，而在以下情况中直接向其追缴涉案款项：一是将平台收到的赃款打赏视为被执行人转移财产的一个方式^⑫；二是在一些涉众犯罪案件中判决对财产部分模糊化、概括化的处理，如“继续追缴犯罪所得，予以没收或发还被害人”，同时将案件移送至执行时随附“执行对象明细表”，而明细表内可能存在判决中未列明的执行对象^[3]。

直播打赏究竟是具有对价的正常消费行为，还是类似于赠与的无偿行为，不同法院的裁判文书中体现的司法观点并不相同。多数裁判不包含打赏应否追缴的讨论，可以合理推测有相当一部分法院将其视为有偿的消费行为，正如游戏充值消费；而裁判“追缴”的法院观点则正相反，将赃款打赏视为犯罪嫌疑人转移财产或者无偿赠与财产的行为。裁判分歧揭示关于打赏的核心问题，即网络直播打赏是否具有法律意义上的“合理对价”。正是被“追缴”的少数案例得到广泛关注，加之这些问题在立法上尚未明文，司法解释也尚未涉及，因此具有探讨的必要。

纳入法律体系之下的法律关系是社会关系的抽象总结，法律通过提取出一般规范对社会关系进行调整。网络直播打赏是基于互联网发展产生的新型社会关系，在讨论赃款直播打赏应否追缴问题之前，应首先分析直播打赏行为涉及的法律关系，包括“充值”与“打赏”两个独立的法律行为。

用户预先支付存储一定金额的充值行为，符合单用途商业预付卡的部分特征。单用途商业预付卡是指从事零售业、居民服务业等发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡等为载体的实体卡和以密码等为载体的虚拟卡^⑬。对预付卡消费交易的法律性质，有“单一合同说”和“独立双合同说”两种观点，前者认为在这种预付式消费中，消费者支付预付款系其履行付款义务，其有权在约定期间内向发卡人请求交付商品或者提供服务的权利^[4-5]；后者认为预付式消费应当分为两个独立的合同关系：购卡人与发卡人之间的服务合同关系，即购卡人向发卡人提供长期资金信用、发卡人依据预付卡约定向购卡人提供相关商品或者服务，以及持卡人与经营者之间独立的买卖或服务合同关系^[6]。

从“单一合同说”角度来看，直播消费模式中，用户充值系履行与平台之间服务合同的付款义务，可以期待虚拟币购买平台提供的增值服务或行使直播间打赏礼物的权利。“单一合同说”将用户、平台和主播放在一个法律关系内讨论，一种观点认为用户充值是预先向平台支付打赏等服务的合同款项，以及主播有赖于平台的结算和支付方能获得收入报酬——二者实属劳务关系^[7]44-46；另一种观点认为主播与平台虽非劳务关系，但主播是作为平台的直播服务提供方存在的主体，主播对其所收到的虚拟礼物无法占有、使用、收益和处分，而仅作为一个标准用于向平台索取酬劳，因而不构成新的法律关系^⑭。

“单一合同说”模糊了用户和主播之间打赏行为的独立性，不符合直播消费的商业模式。首先，平台代为结算和支付的商业模式在线下和线上都非常普遍，前者如商场统一设置的收银台提供结算服务，后者如电商交易平台提供的支付结算服务，这都不否认除平台外的其他交易主体之间成立单独的合同关系。其次，主播与平台之间的关系较为复杂，可能成立劳动关系、劳务关系、经济合作关系等^⑮，现实中更为普遍的是主播与MCN机构^⑯签约，与其成立劳动合同关系或者合作关系^[8]，MCN机构再与平台合作提供直播内容产品，因而很难将主播的直播服务“视为平台的职务行为”^[7]44-46。最后，忽视打赏独立性的观点是一种本末倒置的逻辑：一方面平台取得打赏业务收入系因主播的直播服务获得用户认可而收获打赏金、平台据此获得打赏分成，另一方面若主播无法通过直播赢得用户打赏，即便用户已经充值，根据实质重于形式的会计确认原则，平台基于谨慎、合理的收入确认政策也无法将收到的充值收入立即确认为营业收入^⑰；至于主播收到礼物的虚拟性，也不妨碍认定其具有可用货币计量的金钱价值，这正是网络新经济形态的普遍特征。

从“独立双合同说”角度分析，第一步是界定用户与平台之间合同的主要内容，此时需要先行认定合同标的之虚拟币在法律上的意义。虚拟币具有财产价值，《民法典》第127条赋予网络虚拟财产受法律保护的地位，平台虚拟币（抖币、快币、Q币等）与其他数字虚拟财产（个人信息、消费习惯数据、网络商铺等）有着明显区分，前者一般是用户使用金钱购买取得的，就如同花钱购买普通物品一般，因而可以跳出学界对数字虚拟财产所有权之“运营商所有说”和“用户所有说”的争论，即便是用户付出时间劳动取得或者是平台赠送的，与用户购买的虚拟币并无本质区别，用户拥有其财产权利。用户平台充值构成买卖合同关系，用户支付价金，平台对待给付虚拟代币，符合买卖合同的典型特征^[9]。《民法典》第646条规定法律对有偿合同没有规定的，参照适用买卖合同规则。换言之，买卖合同与服务合同并不是“非此即彼”的关系，尤其在新消费模式不断涌现的今天，严格区分买卖合同和服务合同的想法显得“不合时宜”。因此，基于虚拟币的价值体现在随附于平台提供的付费增值服务和为打赏设置的差异化服务上，且平台虚拟币不可逆向兑换只能在对应平台上使用，本文认为用户在平台充值获取虚拟币的法律关系为服务合同关系。第二步是用户使用虚拟币消费的单独合同关系，后文就直播打赏合同关系进行详细讨论。综上，“独立双合同说”更符合直播经济真实的运营模式，用户与平台、用户与主播均成立独立的合同关系。

“债之关系为现代社会最复杂之关系”^[10]。直播打赏这种新型契约之性质认定，在理论界和实务界出现了“赠与合同说”与“服务合同说”之争。

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的无偿、单务合同，赠与人转移财产权利给受赠人，受赠人接受赠与并不需要支付对价，即便是在附义务的赠与中，所附义务也并非赠与的对价。持“赠与合同说”的主要观点：从打赏模式来看，用户自愿打赏时，并没有约定主播的义务，主播接受礼物后也是全凭自愿同观众互动交流，甚至可以对打赏行为不予理会；打赏是用户对主播的认可，无论其是否打赏均可以免费观看主播的表演，因而用户打赏是单务行为。从打赏对价来看，用户的打赏金额可能极为夸张，大大超出网络主播的劳动付出，这表现出“打赏”的固有特点，属于支付“明显不合理对价”的消费活动^[1]94-99。即便将主播的互动视为一种对打赏的负担，也可以将其归类为附义务的赠与合同范畴，一般认为负担的价值不得超过赠与物的价值^[11]，主播的付出与部分用户大额打赏相比，价值明显低于后者，主播的互动行为是接受大额打赏的随附义务。从适用的法规范角度来看，如果打赏行为适用赠与合同的相关规定，便可为撤销权行使留下空间，赠与合同的撤销权依据优遇赠与人的理念设定^[9]，这一点在追回未成年人打赏时意义重大。

随着直播行业的快速发展和人们对打赏认识的不断加深，更多的人接受用户与主播之间的互动互惠是一种“透明”且“公平”的等价交换，是直播平台上人尽皆知的“游戏规则”。打赏体现平台所创建的网络结构与该网络中的个体所达成的默契，即连带的建立、维系与强化必须以各式各样的“资本”作为媒介与前提^[12]。“服务合同说”在司法裁判的态度转变中也可以得到印证，打赏产生纠纷的初期阶段，部分法院将直播打赏认定为赠与法律关系^⑱，但最近的司法判决中更多的是将其认定为服务合同关系^⑲。此外，官方的新闻中，也将直播打赏表述为服务合同，如国家网信办、全国“扫黄打非”办等8部门在“深入推进网络直播行业专项整治和规范管理”的工作部署会上，明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质^⑳。

1）直播打赏非附义务赠与

直播中用户基于各种心理动机，都可能给主播打赏礼物。这种“直播—送礼”的形式，并非附义务的赠与。打赏不符合附义务赠与的“利他行为”特征，而是具有互惠性质的相互给予，也可以理解为是一种替代性交易，正如“我之所以今天赠送你一瓶酒，目的是激励你明天回赠我一条烟”^[13]。用户怀着一定的心理期待，赠送的礼物越昂贵，平台提供的“特殊待遇”越隆重，主播满足用户的心理期待程度越高，这也是打赏经济的基础逻辑之一。附条件的赠与一般遵循赠与行为发生在负担义务之前，而打赏模式一般是“主播表演—用户打赏—主播反馈”，循环往复的打赏进而刺激主播新的表演和反馈。使用附义务赠与解释直播打赏模式，并不妥帖。附义务赠与在被赠与人不履行赠与约定义务时，赠与人享有法定撤销权。不同的直播间用户、不同的主播、甚至不同的直播间氛围都对打赏者预期回馈的影响不同，主播可能无法满足特定打赏用户的心理期待。如果将打赏视为附义务赠与，那么在主播没有满足特定打赏者心理期待的情况下打赏礼物者即可要求撤销赠与，这显然与大家普遍接受的现有打赏规则相悖。

2）主播提供劳务服务

劳动形式以及社会关系的结构，在不同的社会形态中都是不一样的^[14]。按照情感社会学理论，网络主播行为属于情感劳动^[15]，在以服务为主要工作的社会中，情感劳动的重要性被不断地凸显^[16]。主播提供的是一种线上的与情感相关的服务劳动，通过平台提供的技术媒介，与观众进行线上有声交流，对直播间用户的情感予以反馈，并对直播间的整体情感氛围实行一定程度的控制。在直播间这个微型社会网络中，不论主播利用的是其才能、知识，还是外貌、气质、亲和力，都是最为重要的联结。主播的这种直播服务劳动，属于一种稀缺性资源。基于直播的即时性和互动性，主播与用户的沟通、互动，把控全场的能力，是主播付出劳动的表现，这在实证研究中也得到证实：主播获得打赏收入多少与直播时间显著正相关，主播对观众的娱乐陪伴使其获得更多打赏收入^[17]。主播为了获得优质直播的能力，必须付出时间、精力设计可以吸引用户的内容，并在直播间内精心展示，如在一些知识传授、游戏指导等信息分享型的直播中，主播的劳动包含其过往知识、信息的积累付出。此外，在直播竞争日趋白热化的今天，顶流主播往往需要依靠MCN机构的资本持续性投入^[8]，包括组织大量的人力财力组建团队，孵化初期创作主播，为有一定影响力的主播进行形象包装并匹配各种资源助力其成为头部主播。承认付费打赏的商业合理性是对主播及支持机构的内容创作劳动之尊重，也是肯定多元化劳动的现代商业价值观之体现。

当主播直播的是其日常生活时——如自习、吃饭、睡觉等，这种直播得到的打赏是否意味着主播没有付出而是单纯接受赠与呢？其实非也，一方面此类主播一般具有某种“特质”吸引用户观看并打赏，这种无法精确量化描述的“特质”也需要主播付出精力打造其具有独特性的“人设”。另一方面，主播通过直播平台与观看用户分享自己的日常生活，仍然付出时间和精力，出让部分个人隐私和生活安宁。故也不宜将这类直播打赏认定为无偿赠与行为。

3）用户打赏获得回报

虚拟的网络空间为用户提供相对自由表达个人情感之地，用户可以通过消费实现情感满足，摆脱日常生活对情绪的压抑。除了消费带来心理上的愉悦，用户还可以在诸如游戏直播等知识、经验分享型直播中丰富自己的认知维度，在娱乐型直播中获得精神上的满足。部分用户会基于鼓励和欣赏的态度对主播进行打赏，但更多的用户是为了博取打赏所获得的集体关注而打赏。平台通过一系列差异化、个性化的服务，增强付费用户的互动体验。当用户在直播间打赏时，礼物可以被整个直播间的用户看见，大额的打赏还会伴随特色效果，以迎合打赏者的消费需求；持续的打赏行为还可以为用户赢得打赏榜靠前的排名、直播间虚拟的贵宾席位、主播的额外关注，这类用户会受到集体关注，给用户带来成就感和满足感。很多在现实生活中平凡普通之人通过打赏行为，在虚拟世界内构建新的人物设定从而得到身份认同，虚荣心得到极大的满足，以此来填补真实世界中得不到的尊重和仰视^㉑。用户欲得到更多的主播注意力或直播间其他用户的关注，往往需要购买更昂贵的礼物打赏，礼物的价格和用户得到的效用成正相关。送出礼物的用户可以得到主播的额外关注，可以和主播互动聊天，甚至主播会满足打赏者的特定请求。用户在与主播互动的过程中获得身心愉悦，这种满足感赋予个体进行情绪表达或反馈的本能冲动^[12]。在这种不断的交流互动中，用户和主播可以建立一种情感联系，在某些情况下，这种联系甚至可以从线上走到线下，发展成真实世界中的情感关系。付费打赏和免费观看是两种截然不同的消费行为，用户正是在这种情感体验和期待中发生持续打赏行为，收获“个性化”的精神回报。

4）直播表演具有知识产权价值

从知识产权保护角度来看，多数的主播直播表演属于受保护的表演者权，具有有偿性。表演者权是指表演者许可或禁止他人利用自己表演活动的权利^[18]。中国《著作权法》第39条赋予表演者通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。在网络直播中，主播是表演者，其直播内容是集合表演者各种才能的广义上的表演行为，可以给用户带来精神上的愉悦和满足。主播基于表演行为获得报酬符合商业规律。这种报酬的获取体现为非强制的付费形式。主播得到打赏收入，会继续刺激其创造更丰富、优质的内容产品，助力以MCN机构为代表的资本投入到直播行业中，从而促进直播行业的良性发展。网络直播付费打赏体现用户对知识产权的尊重，符合中国目前保护知识产权的政策导向。

5）免费观看不等于没有对价

网络直播的非强制付费模式是打赏经济发展过程中形成的变现方式，同时也考虑直播平台运营的流量需求。但免费观看不等于没有对价，一是用户付出时间和精力在直播间内为主播增加“人气”，提高主播获得其他用户打赏的可能性；二是用户为平台提供丰富的流量数据，这种流量价值是互联网内容行业的核心竞争力，是评价平台公司价值最为重要的指标之一；三是用户观看直播行为本身即产生观看数据，平台通过必要的脱敏化处理可将流量数据转换为平台的数据资产，而数据的价值甚至可以与土地、劳动力、资本和技术等传统要素相媲美^㉒。

《刑法》第64条规定违法所得一切财物应当予以追缴或者责令退赔。该条文是实践中处理赃款赃物的基本依据。追缴是指司法机关根据刑事诉讼法的相关规定，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴，对于在办案过程中犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴；责令退赔是指犯罪分子已将赃款赃物使用、挥霍或者毁坏的，责令其按赃款赃物的价值退赔^[19]。追缴针对的是仍然存在的赃款赃物^㉓，范围包括赃款赃物及其收益^㉔，如果第三人明知、无偿或者以明显低于市场的价格取得、通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得或其他恶意方式取得涉案财物的，人民法院应予追缴；第三人善意取得涉案财物的不予追缴^㉕。如果赃款赃物已经被消费、灭失或被第三人善意取得且无对价之物或替代之物，即追缴对象已经丧失殆尽，当然无法适用刑事追缴，只能适用责令退赔。责令退赔制度是追缴制度的替代措施，强调对原财物权利人的赔偿，本质上是犯罪嫌疑人与被害人之间的私法关系^[20]。中国的刑事立法一定程度上确认违法所得适用善意取得规则^㉖，司法实务上也多采适用善意取得的肯定说^㉗。

“正义的主要问题是社会的基本结构（the basic structure），或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”^[21]对第三人适用善意取得规则，是从财产权角度考察的分配正义之体现，是价值衡量后的结果。善意取得规则对赃款有“漂白”功能，这种刑事司法政策可以有效维护市场经济交易安全。要求频繁交易的市场主体对每一笔交易资金的来源进行核查无疑是过度苛责的，也是不可能完成的。如果严格执行赃款的“一追到底”，将会导致市场交易主体对所要达成的交易怀着高度不安全感和对自己是否拥有交易所得财产所有权的极度不确信。这会严重影响商品交易的效率，甚至动摇市场经济的根基。直播打赏是互联网经济发展的产物，已经逐渐成为新的互联网文化生态，满足人们社交及娱乐的精神需求，其蓬勃发展态势验证其经济合理性。在满足善意取得构成要件时，应当对赃款打赏适用善意取得规则。

在本文讨论的语境下，赃款打赏系无权处分似乎是不言自明的。中国刑法领域没有区分违法所得中赃款和赃物，但在民法视角下讨论赃款和赃物的处分时却有较大区别。在适用善意取得规则时，通常指的是一般的物，也即赃物，而忽略具有货币属性的赃款在刑事追缴中的特殊性。无论是直接使用赃款打赏，还是使用赃物的变价款打赏，都应当先在民法的角度讨论赃款的所有权归属。

实践中，赃款最多的表现形式是银行存款，在移动支付广泛应用的今天，还包括储存在在互联网大企业金钱账户中的余额，如微信零钱、支付宝余额等。由于这些互联网企业非常优秀的企业信用，在本文讨论的语境下，也将其统称为存款。现代社会中，存款货币在流通中发挥着越来越重要的作用，理应与现金得到同等对待^[22]25-43。司法实务中在讨论货币的“占有即所有”规则时，也将其直接运用于存款货币^㉘，故本文不再区分存款和货币而一并将其视为货币展开讨论^㉙[23-24]。

“占有人享有所有权，占有的所在与所有权的所在并不分离”^[25]4。货币的这种“占有即所有”规则是民法学界的通说，并无法律明文规定。若适用该规则，赃款在被犯罪嫌疑人取得占有的一刻起，占有权与所有权融合，占有人基于权利推定效力而被直接认定为金钱的所有人。由于金钱的占有人即为所有人，因而不会发生无权处分，也就无善意取得规则的适用余地。犯罪嫌疑人使用赃款或者赃物的变价款打赏，在认为其因占有而对赃款拥有所有权的情况下，使用何种来源的资金都不影响其为有权处分自有资金的事实，更加彻底地阻断办案机关进一步向平台或者主播追缴赃款的可能。取而代之的是适用追缴的替代规则，即责令退赔。

刑法学界并不认可民法学界的通说，而是认为犯罪嫌疑人对受害人合法财产之侵害只是剥夺受害人对自己合法财产的占有，并不能剥夺受害人对此的所有权^[26]，其取得赃款赃物是恶意占有人^[27]，只建立一种暂时的占有关系，并不能取得赃款赃物的所有权^[28]。从中国刑事立法沿革来看，关于此问题的立法态度始终围绕着“赃款赃物是否可以善意取得”而展开，并不涉及货币的特殊属性。民法中基于保护交易安全、动的安全而将货币的占有与所有归于一致，与刑法中更注重保护受害人财产所有权之静的安全，二者可能存在无法跨越的屏障^[25]16-17。值得一提的是，民法学界近年来对货币“占有即所有”特征的质疑之声渐起，学理上出现限制适用和彻底抛弃等主张^[22]25-43。如果否定货币的此一特征，则犯罪嫌疑人占有赃款而并不必然拥有其所有权，其使用赃款打赏即为无权处分，存在善意取得的适用空间。

善意取得中的“善意”是指“不知情”，即其不知道让与人系无权处分。如果依据客观生活经验，一般人都可以判断出或持有高度之怀疑让与人可能并非真实权利人，即应认定受让人系恶意。但真实的纠纷中，善意与否并非轻易即可得出一致结论，因而对第三人善意状态的判断也是一个证明责任分配的问题。民法学界的主流观点是“善意推定说”，即推定受让人为善意，由主张其为非善意之人就受让人具有恶意或者重大过失负举证责任^[29]。司法实践中也普遍接受此观点，在判断受让人是否为善意时采取推定的方法推定受让人是善意的，除非真实权利人举证证明受让人为恶意^[30]。

举证责任分配的制度功能之一是在相关事实无充分证据予以证明时，负担举证责任的一方承担举证不能的不利后果。由办案机关负担赃款追缴过程中受让人恶意的证明责任，实际上是以被害人的财产所有权为表征的静态安全与以善意受让人的财产所有权为表征的动态交易安全之间的衡平问题^[31]。对受让人的财产动用最具威慑力的刑事手段予以追缴，可以强有力地保护受害人财产所有权的静态安全，但对受让人来说却非公平：在其被刑事追缴后，只能采用一般民事诉讼手段救济自己的权利，动态交易安全受到公权力的威胁。相反，受害人一方的财产权利可以通过责令退赔的刑事手段及提起刑事附带民事诉讼路径予以保护。在赃款打赏问题上，受害人系因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受财产上的损失（部分受害人自身可能具有一定过错），直播平台和主播系通过提供直播服务取得以赃款支付的交易对价，单单从利益衡量的角度观之，很难评判二者的利益有明显的高下之分、哪一方更值得法律优先保护。

对善意第三人而言，如果仅仅因为是赃物，就要求其在正常的交易活动中承担附加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除是赃物的可能，显然不具有正当性^[32]，也是处于虚拟网络空间内、收到“虚拟”礼物的主播难以辨别的。这与“法律不强人所难”的基本原则相悖。此外，2021年颁布实施的《个人信息保护法》要求互联网服务提供者应按最小必要原则收集用户个人信息^㉚。在此语境下，平台没有义务核实用户每笔充值资金来源、财产权利状态，事实上平台也不具备如此能力核实；即便某些大平台具备一定的核实能力，基于《个人信息保护法》的要求，其也不可能直接径行核实。

为了维持良好的法秩序，降低直播平台发展带来的负外部性，要求平台和主播对打赏者是否系有权处分负担一定程度的注意义务也非对其苛责，同时平台和主播可以将其已经尽到相应的注意义务作为积极的抗辩事由予以证明。平台作为拥有更多资源和更具能力的法人机构，应当承担高于一般自然人的合理注意义务。平台应当严格遵守相关法律法规，贯彻落实各项具体规定^㉛，如取得各项准入资质，依规完成平台信息备案，通过实名验证、人脸识别、人工审核等措施落实打赏用户的实名制规定，对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制，达到限额的一半时应有消费提醒，不得采取鼓励用户非理性“打赏”的运营策略等。平台应当积极主动作为，如在《用户充值协议》中特别提示用户应当以合法收入来源的资金充值，利用算法对异常打赏用户予以识别并特殊关注，设置公司规则及对主播有效培训以防止主播诱导用户非理性打赏，对单一主播接受单一用户打赏金额设置一定频率的额度限制等。在接到办案机关协查通知后，平台应当妥善保管犯罪嫌疑人的账户虚拟币留存资金，最大程度降低受害人损失。

身为自然人的主播，需要尽到一般理性人的合理注意义务。特殊情况下，用户打赏时以言语明示或有意无意暗示打赏金“来路不正”，或主播与用户已经建立进一步的线下情感关系，对其收入情况有较为深入了解，此时可能否定主播的善意，情节严重的，主播还可能构成赃物类犯罪。如在“赵某明、张某凡诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得罪”^㉜一案中，身为虎牙主播的张某凡与被告人赵某明发展成为男女朋友关系，法院认为主播明知打赏者无固定工作，收入和消费差距悬殊，因而认定主播应知或明知涉案钱款为赃款，判决其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

直播打赏是具有对价的服务合同关系。可能有人质疑使用赃款大额打赏，是否满足善意取得中“合理对价”的要求，即“明显低于市场的价格取得涉案财物的”是法院应当追缴的赃款范围。对此，应当考察合同对价的确认原则，并从服务合同定价的特殊性着眼评价。

合同对价之合理性是合同法领域的基础问题之一。一般认为，通常采主观等值原则，善意取得中价格合理与否的判断亦应如此^[33]，究其本质，债权契约系因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念，其所保护的是当事人间之信赖和期待^[34]。在不存在合同无效、可撤销等情形下，合同对价衡量是当事人双方对合同标的价值之主观认识，这也是债权相对性的必然结果。这一点在多数高端消费中均有所体现，如购买昂贵的奢侈品、享受私人俱乐部服务等。用户消费购买此种由“网红经济”崛起催生的直播服务获得“自得其乐”的精神享受，正所谓“子非鱼，安知鱼之乐？”

服务合同定价与传统有体物买卖不同，服务作为一种特殊的商品具有顾客的参与性、生产和消费的同时性、无形性和异质性等特征^[35]，无法像判断有体物质量那样推测价格的合理性。顾客消费后的感知体验，是确定服务价格的重要因素。顾客感知价值是顾客所能感知到的利得与其在获取产品或服务中所付出的成本进行权衡后对产品或服务效用的整体评价^[36]。如果顾客消费后感知水平高于或者等于消费预期，则其会认为服务价格“物有所值”，反之则不值。在用户打赏的场景下，驱使用户持续打赏的动因之一是用户得到超值的感知体验，与用户打赏金额相比，打赏用户主观上认为其得到相应的精神享受价值。由于打赏纯属自愿，一旦用户觉得打赏得不到应有的价值体验，则会停止继续打赏。此外，也可以从供需关系这一传统价格影响因素来判断服务合同对价的合理性。在直播间内，虽然不限制用户流量，但是主播的时间、精力和关注力都是有限的，“价高者得到主播更多的关注和青睐”是符合商业规律的合理行为。

参考同样是虚拟财产的游戏平台充值，由于游戏市场已经非常成熟，人们普遍认可游戏中虚拟财产的价值，尽管这种虚拟游戏财产的价值同样无法客观衡量。在同一个涉及使用赃款打赏和游戏充值的案件中，法官认为打赏应予追缴，而对游戏充值的评价却是“使用了游戏平台提供的服务，在游戏平台的充值不应追缴”^㉝。遵循该法官的逻辑，“昂贵的游戏装备、特殊的游戏技能”等纯粹只能给游戏玩家带来精神体验的虚拟物具有相应价值、大额游戏充值支持的游戏娱乐活动对价客观上是合理的；大额打赏能给用户带来愉悦体验、集体关注和自我满足，也应当具有其合理性。究其本质，二者均为互联网用户提供可以带来精神享受的基于互联网技术的无形服务，二者在法律评价上应当具有一致性。

若直播内容违法，如通过直播间传播淫秽物品、色情表演、宣扬恐怖暴力等，因其内容本身的违法性，可归属于“禁止流通物”的范畴，故无法计算其经济价值，也就无从谈起“合理对价”。

直播内容合法的情况下，在前期平台商业营销混乱、充值打赏失范的行业环境中，也存在对主播取得打赏金合理性的质疑，如在“李某职务侵占罪”一案中，法官质疑犯罪嫌疑人使用赃款对一个主播的打赏高达1 000余万元不合理。单纯从打赏金额绝对值角度进行合理性判断，对优秀的主播及其背后的MCN机构而言也非公允。在行业管理日趋规范的今天，如果平台未按要求对用户打赏设置合理的频率、总额等限制，或者设置极不合理的规则，那么在超过行业平均限制的打赏水平时，可以视为“不合理”的打赏对价，而予以追缴。

在善意取得规则中，用于支付打赏的赃款何时完成交付是决定打赏款项应否被追缴的关键考量因素。从“单一合同说”角度来看，打赏金自用户转账至平台充值账户的那一刻，即完成交付，用户丧失对金钱的占有，平台取得款项的所有权。这一点也体现在各平台规则“虚拟币不可逆向兑换”的条款中。从“独立双合同说”角度来看，用户与主播的打赏构成独立的服务合同关系。在用户与主播之间的打赏服务合同中，打赏款被充值兑换成平台虚拟币并非本合同关系内容，而使用虚拟币“购买”平台虚拟礼物打赏给主播时，方才完成打赏这一服务中对价的支付。“独立双合同说”认定的交付，更能体现善意取得规则在赃款打赏行为中的制度价值。

平台的收入确认政策反映在会计视角下打赏金的交付时点为用户真实打赏时。从已经公开上市的直播平台公司披露的信息来看，平台在收到用户充值后没有立即确认收入，而是将收入予以递延确认，只有在用户将虚拟币转换成礼物赠送给主播或者购买其他平台增值服务时才确认收入^㉞。这种会计处理方式体现会计计量的稳健性原则，更真实的反映平台取得打赏交易收入的时点。以映客（3700 HK）为例，其将已售出但尚未被用户消费的虚拟货币入账列作流动负债项下的“合约负债”，理由在于虚拟货币用于向客户提供虚拟物品购买及其他服务，其需要在一定的期间内陆续使用平台服务，因而收益于受益期间按比例确认，虚拟币在使用后企业对用户不再承担后续义务^㉟。

用户充值并非均是为打赏而“交付”款项。平台虚拟币具有财产价值，除了可以用于直播打赏，还可以应用于平台提供的其他付费增值服务，如加入粉丝团、推广自己的内容等。如果用户因平台大额充值返币的营销活动而充值，充值时对后期虚拟币使用并没有具体的意思表示，无意思表示即无法认定充值系打赏金交付的法律行为。

用户基于占有平台账户的虚拟币资金而得自由消费并交付虚拟币。虚拟币从产生那一刻起就存储在平台的服务器上且必须存储在其上，但并非是用户指示平台交付虚拟币进行打赏，而是用户基于和平台的服务协议在符合双方约定的条件下可自由支配使用账户内虚拟币，这是一种自主占有状态。用户占有充值所得的虚拟币是打赏的前期准备活动，这是网络直播打赏“游戏规则”的行业默认设置，有着一定的商业模式合理性，但却并非必要。若某一平台打破行业规则，规定可以直接使用货币购买虚拟礼物打赏，则用户无需先行与平台成立充值服务合同，仅成立独立的打赏服务合同即可。

真实的打赏环境一般是用户在有打赏需求的情况下方才充值，也即充值获取虚拟币和打赏礼物几乎同时发生，再考虑到平台币不可反向兑换、不可转赠等使用规则，可合理推知多数案件中无需区分两个时间节点。从法律关系上清晰界定直播经济中资金的流转过程，有助于厘清不予追缴的赃款范围。对于用户充值未使用的平台虚拟币，平台和主播尚未付出对应的资源或劳动，不属于平台经营取得的收入而是计入负债项下核算，负债意味着平台的义务，要求平台“剥离”一项负债，并不有违公平原则。对于犯罪嫌疑人已充值未消费的虚拟币，平台应当配合司法机关，将上述虚拟财产反向兑换成法定货币，发还给办案机关。

通过直播互动，部分主播会采取创建粉丝交流微信群等非通过直播间的沟通渠道来增加用户对主播的粘性；用户多次、大额地向主播打赏，有机会与主播建立进一步的情感联系，部分用户获得主播的联系方式，也存在私下通过微信、支付宝等形式给主播转款的情况^㊱，或者线下约主播见面消费^㊲，甚至部分用户进而和主播发展成为男女关系^㊳，使用赃款为主播高额消费、支付生活开支。此时双方就转移财产的法律关系，需要结合具体的情况分析。

第一，考虑到平台对打赏收入的分成，部分主播要求粉丝不通过直播间打赏，这种线下转账被视为平台直播打赏的延续和方式的变更^㊴。这种观点与常见打赏服务关系存在某些冲突之处，即用户私下“打赏”只能得到主播的关注，而不能同时得到直播间其他用户的集体关注及通过直播间打赏获得的其他利益，因而其并非典型的“直播打赏”。这种违反公认的打赏规则仍被认定为打赏金的情况并不多见。此时，依旧将其视为打赏款项，在满足前文分析的情况下适用善意取得规则。

第二，如果线下转账一方没有设定与赠与财产相当的义务，应当视为用户对主播个人的赠与，在不存在欺诈、胁迫、乘人之危或其他无效或可撤销的情形，赠与行为已经生效且履行完毕。民事诉讼中打赏者一方起诉要求主播返还打赏金一般不会被支持。但在刑事案件中，主播系无偿取得赠与赃款，执行过程中可列入追缴范围。

第三，如果赠与财产一方有明确的恋爱或者婚姻的目的，主播隐瞒自己已婚事实或者已经处于稳定的恋爱关系，则主播接受财产或属于不当得利^㊵。此时，主播取得赃款本就无法律上的原因，民事及刑事程序均可以要求其返还打赏金或者予以追缴。

第四，如果赠与财产一方处分的是夫妻共有财产，则赠与行为全部无效或者部分无效^㊶。民事程序中，打赏者相关方只能要求返还处分无效的打赏金部分，而刑事追缴中，因赠与的无偿性则可全部列入追缴范围。

主播以欺骗的目的隐瞒自己处于稳定的恋爱关系甚至已婚的状态，而引导异性用户以谈恋爱为目的在直播间为自己刷礼物，此时用户打赏的主要目的系与主播发展恋爱关系，而直播带给普通打赏用户的各种精神享受价值对其而言并无意义或者意义甚微。这种情况下，可认为其不满足合理对价要求，不适用善意取得规则。主播据此取得的打赏分成收入可能构成不当得利，情节严重时可因违背公序良俗而导致打赏合同无效，在刑事执行过程中予以追缴。至于平台据此得到的分成收入，一方面其已经提供了相应的网络技术支持服务，但另一方面其对平台主播管理或存在一定的责任，故对其应当承担责任的部分追缴更为妥当。

如果主播不存在前述特殊情况，仅仅是没有拒绝异性用户的直播间打赏，不考虑其他异常因素的情况下仍构成服务合同，适用善意取得规则。用户对主播的爱慕追求可以视为其缔结打赏服务合同的动机，动机是行为人实施一定法律行为的缘由，合同动机不必然转化为合同目的。在直播间打赏的情境下，打赏为打赏者所带来的关注度、成就感、主播对打赏者的互动等，都可视为网络打赏服务合同的目的，而想与主播发展恋情则应当视为是合同动机。在合同动机没有得到满足的情况下，只要合同目的得以实现，合同仍然是有效履行的状态。如果打赏者将内心的动机外化成为合同目的，此时需要区分，外化的动机是否合法、是否符合公序良俗、是否为适格的合同目的——存在违法、低俗的动机并不影响合同目的的实现。用户求爱主播的动机，将其作为合同目的有违公序良俗，不能将其视为网络打赏服务合同的目的，恋爱意图是否得以满足并不影响打赏合同的生效履行。实际上，这种行为在真实的社会生活中非常普遍，男女交往中以赠送礼物的方式示好，对方收下礼物却没有发展为恋人关系，通常认为是道德层面规制的行为，而非法律应当插手。除非赠送的礼物达到可认定为“彩礼”的程度——接受彩礼的一方应当返还^㊷。

网络直播经济迅速发展的同时，也为利用信息网络实施诈骗的犯罪分子大开方便之门。仅2021年1—9月全国共破获电信网络诈骗案件26.2万起，抓获犯罪嫌疑人37.3万名，同比分别上升41.1%和116.4%，紧急止付涉案资金 2 770 亿元^㊸。网络交友类诈骗案发量在中国电信网络诈骗中位列第五，占比5%^㊹。这类利用情感手段与诱骗话术相结合的网络交友类诈骗俗称“杀猪盘”，是指犯罪行为人以“谈恋爱”为名与受害人培养感情再骗取对方钱财，类似于把猪仔养大后再杀掉因而得名。由于直播打赏这类提供精神服务的新型网络消费形式恰恰可以被“杀猪盘”式诈骗利用，打赏这种钱财转移方式作为诈骗的“掩体”令众多受害人防不胜防^㊺。

利用直播形式的“杀猪盘”同样遵循着“寻猪—养猪—杀猪”的惯常套路。在“寻猪”的形象塑造期，主播多被包装成“令人心生怜悯易激发保护欲的弱小女性，同时声明自己做直播是为了心灵寄托而非赚钱”^㊻，而后通过陌陌、抖音、微信等交友软件或是通过婚恋社交平台寻找被害人，筛选出急于摆脱孤独、身边长期没有异性陪伴的“易感人群”。在“养猪”的加深信任期，通过构造相似性际遇加深彼此信任，发展暧昧关系，将其引入直播间。在“杀猪”的刺激消费期，编造各种理由诱导对方打赏消费，常用理由：需完成业绩任务、为女主播充值以助女主播解约、平台PK、与受害人发展成男女朋友关系并返还提成等与直播模式相关的理由^㊼，以及发生交通事故、身体不适、修车、庆祝情人节、过生日等传统理由^㊽。

涉案平台多为不知名的中小直播平台，如乐趣、一嗨么、蜂窝网、蜂鸟直播、骆驼直播等。这些平台案多呈现“类案群发”态势，暴露平台管理缺乏规范，为电信诈骗孳生的“肥沃土壤”^㊾。

在公开的裁判文书中，多数平台并没有被追究刑事责任，甚至在追缴诈骗犯罪所得时，多数判决书的追缴部分也没有提及对平台分成的“打赏金”收入予以追缴。

“杀猪盘”式的直播诈骗与正常直播打赏均围绕直播平台开展活动以及收入多源自用户（被害人）打赏，但二者仍有着极大的不同（如表8所示），此种诈骗所得款项，属于违法犯罪活动取得的涉案财物，应予追缴。

法律的生命在于经验而非逻辑，面对网络打赏追缴这一刑民交叉的问题，既要考虑刑事法律的规定，又要审视民法所确定的基础法律关系。网络打赏包括两个合同，一是用户与平台之间的充值服务合同，二是用户利用充值所得的虚拟币向主播打赏虚拟礼物的服务合同。平台公司应当满足行业准入条件，设置合理的打赏规则和有效的主播管理体系，引导用户理性打赏。正常情况下使用赃款在直播间打赏主播，主播和平台取得收入符合善意取得规则，一般不应当被刑事追缴。但如存在主播及平台利用二者的合同关系、分账模式等规则恶意规避行业监管，或打赏对价远远高于细分领域行业平均水平，则应当结合具体案情，讨论善意取得规则在个案中的适用情况。此外，用户充值获得的未使用平台虚拟币，因其具有财产价值且平台和主播尚未付出服务对价的劳动，执行过程中可视为赃款的变价物而被追缴。

感谢北京市人民检察院第四检察部主任杜邈博士在本文选题和写作上的有益指导！当然，文责作者自负。