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随着互联网新技术新应用的迭代升级,网络直播行业已经成为大众最为重要的娱乐方式之一。截至2020年12月,中国网民中网络直播用户6.17亿人,占网民总体的62.4%①, 55%左右的直播用户每天都收看直播,超过98%的直播用户保持每周至少收看1~2次以上的习惯②。尤其是受到始于2020年初并在全球蔓延至今的新冠疫情影响,人们的生活娱乐方式普遍发生了较大改变。在这场全球性的公共卫生事件中,公共场所聚会的限制、户外活动的减少,导致人们更多使用电子产品进行娱乐和精神消费。数据显示,网络直播用户规模在2020年3月中国新冠疫情管控最为严格时为5.60亿人,较2018年12月的3.97亿人大幅增加了41.1%③。新冠疫情助推近年来方兴未艾的“宅生活”文化,而网络直播一定程度上满足用户“面对面”的社交及精神娱乐需求,催生一批以打赏为主营业务收入的网络直播平台公司。直播收入是用户充值购买平台虚拟币后使用虚拟币兑换虚拟礼物送给主播的消费,这种“送礼”模式在直播业态下被形象地称之为“打赏”,所以也称其为打赏收入。根据上市公司斗鱼(DOYU)和虎牙(HUYA)公开披露的2020年度年报数据,斗鱼2020年全年营业收入96.02亿元人民币,其中直播收入88.52亿元人民币,占比92.12%;虎牙2020年全年营业收入109.14亿元人民币,其中直播收入103.12亿元人民币,占比94.48%。
传统的现场表演、电视直播节目,受制于表演物理空间及时间的限制,观众人数有限,缺乏交流互动。相比之下,网络直播则具有人数的不特定性、参与主体之间强烈的互动性和由此产生的现场感、反馈即时性及社交性等特征。这些特征导致网络直播中观众可能基于互动而对表演者产生爱慕之情,观众之间就打赏多少互相攀比、竞争,从而出现过度的打赏消费行为。部分非理性打赏者的打赏金来源于违法所得④,此种使用赃款打赏主播的案件频繁出现于新闻报道之中,引发社会层面关于赃款直播打赏是否可以追缴问题的广泛关注,但这一问题迄今为止在法学界尚未形成通说;在司法实务界,本文搜集的案例表明,不同的法院裁判结论也是大相径庭。当前学界关于此问题的研究成果不多,或认为网络直播打赏属于“可能涉及明显不合理对价”的消费活动[1]94-99,或认为网络打赏行为是一种复杂的民事行为,其是否能适用善意取得制度需要综合分析[2]。
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基于新冠疫情对直播打赏行业的深刻影响,本文选取2020年1月1日至2021年11月30日之间的154个司法案例作为分析样本⑤。基于这些案例,分析司法实践中使用赃款直播打赏反映出的相关犯罪行为特征及其司法裁判分歧。
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使用赃款直播打赏案件涉及的罪名较多(如表1所示),主要集中在财产类犯罪,其中涉案数量最多的是诈骗类犯罪,包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪,共计113件,占比73.38%,平均犯罪所得金额、平均打赏金额、打赏金额中位数分别为223.62万元、119.11万元、27.70万元。其次是职务侵占罪,共计16件,占比10.39%。职务侵占罪的平均犯罪所得金额、平均打赏金额、打赏金额中位数都远远高于其他犯罪,分别为1 052.41万元、655.62万元、325.61万元。除传统的财产类犯罪外,涉案罪名还包括拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决、裁定罪、拐卖妇女、儿童罪和敲诈勒索罪,在各类有财产性利益的犯罪中都可能出现使用赃款打赏的情况。
表 1 涉案罪名分布情况
涉案罪名 诈骗类
犯罪职务侵
占罪盗窃罪 其他财产类犯罪 贪污贿赂类犯罪 拒不执行判决、裁定罪 非法吸收公众存款罪 拐卖妇女、儿童罪 合计 案例数量 113 16 9 8 4 2 1 1 154 占比 /% 73.38 10.39 5.84 5.19 2.60 1.30 0.65 0.65 100.00 注:其他财产类犯罪包括挪用资金罪、敲诈勒索罪和拒不支付劳动报酬罪;贪污贿赂类犯罪包括贪污罪和挪用公
款罪。从犯罪所得金额来看(如表2所示),最高为“陈某诈骗罪”一案中的6 313.03万元⑥,最低为0.9万元,平均值为295.29万元,中位数为49.02万元。从使用赃款打赏金额来看,最高为“李某职务侵占罪”一案中的2 300万⑦,最低为0.5万元,平均值为156.74万元,中位数为27.70万元。犯罪所得金额和赃款打赏金额分布最多的区间均为10万元~50万元之间。
从使用赃款打赏金额占犯罪所得金额的比例来看(如表3所示),70份(包括裁判文书模糊表述为“大部分”)可以计算比例的案例中有44份打赏金额超过犯罪所得金额的一半,占比62.86%,只有9份打赏比例低于1/5,占比12.86%。可以看出,直播打赏是犯罪嫌疑人使用赃款消费中的重要部分。
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在152名已知性别的犯罪嫌疑人中,有137名男性,占比90.13%,女性15人,仅占比9.87%,女性犯罪嫌疑人的平均犯罪所得金额和平均打赏金额显著低于男性。在140名已知年龄的犯罪嫌疑人中(如表4所示),21~30岁之间有47人,31~40岁之间有67人,合计114人,占比81.43%,这与中国网络犯罪案件被告人年龄分布趋势相符,后者20~40岁之间占比76.96%⑧。
表 2 犯罪所得金额和赃款打赏金额案例数量分布区间
单位:万元 犯罪所得金额 案例数量 占比 /% 赃款打赏金额 案例数量 已知金额占比 /% X≥1000 8 5.19 X≥500 6 10.00 500≤X<1000 11 7.14 100≤X<500 9 15.00 100≤X<500 41 26.62 50≤X<100 9 15.00 50≤X<100 17 11.04 10≤X<50 25 41.67 10≤X<50 51 33.12 X<10 11 18.33 X<10 26 16.88 模糊表述为“大部分” 10 — 合计 154 100.00 未注明金额 84 — 表 3 赃款打赏金额占犯罪所得金额比例
赃款打赏金额占犯罪所得金额比例 50%及以上 20%(含)~50% 20%以下 合计 案例数量 44 17 9 70 占比 /% 62.86 24.29 12.86 100.00 表 4 犯罪嫌疑人年龄分布情况
犯罪嫌疑人年龄 21~30岁 31~40岁 41~50岁 51岁以上 合计 案例数量 47 67 19 7 140 占比 /% 33.57 47.86 13.57 5.00 100.00 在127名注明职业的犯罪嫌疑人中(如表5所示),无业人员最多为43人,占比33.86%,农民等务工或无固定工作人员31人,占比24.41%,财务相关工作人员12人,占比9.45%,此外还有公司职员、个体经营户、私营企业主和公职人员等。在134名已知受教育程度的犯罪嫌疑人中,大学及以上、高中/中专文化、初中文化及小学文化各占25.37%、29.85%、33.58%和11.19%,并无明显特征。
表 5 犯罪嫌疑人职业分布情况
职业情况 无业 农民/务工/无固定职业 非财务公司职员 个体/私营企业主 财务相关人员 其他职业 公职人员 合计 案例数量 43 31 17 14 12 6 4 127 占比 /% 33.86 24.41 13.39 11.02 9.45 4.72 3.15 100.00 -
从涉案直播平台分布来看,在93份注明涉案平台裁判中,YY直播涉案数量最多,为27份,占比29.03%,数量较多的还有抖音(含火山直播)20份(21.51%)、快手12份(12.90%)、虎牙直播和酷狗直播各7份(7.53%)、花椒直播和陌陌直播各5份(5.38%)、映客直播4份(4.30%),其他中小平台(如Blued直播、HELLO直播、六间房等)17份(18.28%)。数据说明多数案件中直播打赏场景为YY直播、抖音和快手这一类泛娱乐直播,而更偏向社交属性的平台如陌陌、游戏属性的平台如虎牙和斗鱼,却并未因社交粘性、游戏成瘾性而涉案更多。在提及主播性别的28份案件中,主播均为女性,这与男性为主要犯罪群体的特征相吻合。
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在裁判文书财产判项中,27份案件因家属代为退赔等原因无需另行就犯罪所得进行裁判。余下127份案件中,120份案件裁判向犯罪嫌疑人追缴(或责令退赔)涉案赃款,占比94.49%,仅有4份案件裁判向平台(或含主播)追缴(或责令退赔),占比3.15%;另有3份案件并未明确“追缴”对象,模糊表述为“对犯罪所得予以追缴或责令退赔”。
在被追缴(或责令退赔)的4份案例中,涉案犯罪所得金额和打赏金额往往较高,采取的追回涉案款手段多在案件移送法院审理前对相关平台公司的银行账户予以冻结,裁判文书生效后直接划转,或者裁判前即已冻结扣划“追赃”。从受害人一方来看,“左某诈骗罪”一案中,受害人为“在新冠肺炎疫情严重期间欲购买口罩”的自然人主体肖某;“李某职务侵占罪”一案中,受害人为泰安市碧桂园房地产开发有限公司,其股东是碧桂园地产集团有限公司;“方某职务侵占罪”一案中,受害人为郑州华力电缆有限公司,其实际控制人为国网河南省电力公司机关工会委员会;“范某利诈骗罪”一案中,受害人为丹东市元宝区宝龙庵比丘尼,法号为“释传英”的李某。4份案件详细情况如表 6 所示。
表 6 裁判追缴赃款案例详细情况
单位:万元 案件名称 案件字号 涉案平台 犯罪所得金额 赃款打赏金额 占比 /% 李某职务侵占罪 〔2020〕鲁0191刑初206号 YY直播、虎牙直播、抖音、
西瓜直播、斗鱼直播4 836.70 2 300.00 47.55 范某利诈骗罪 〔2021〕辽0602刑初166号 Blued直播 922.86 922.86 100.00 方某职务侵占罪 〔2020〕豫01刑终1258号 映客直播、快手 3 629.56 902.98 24.88 左某诈骗罪 〔2020〕渝0111刑初189号 花间直播 15.94 8.00 50.19 -
裁判向平台(或含主播)追缴或责令退赔的案件中,只有“李某职务侵占罪”一案中,法官进行了较为详细的裁判说理,其主要理由为“打赏行为系赠与法律关系、主播获得打赏并未提供合理的对价、未付出相应的劳动即获得大额收入与社会主义核心价值观不符”。其余3份裁判文书未就追缴或责令退赔理由予以释明:“方某职务侵占罪”一案中,二审法院认为“涉案资金去向繁多、权属确定工作复杂、可在执行阶段处理”,而执行法院认为“应通过审判监督程序处理、不符合执行异议受理条件”而驳回平台公司的异议申请;“左某诈骗罪”一案中,公安机关在侦查阶段即已经“追赃”完毕;“范某利诈骗罪”一案中,公安机关在侦查阶段冻结涉案直播平台接受打赏的款项,法院直接裁判将冻结款项退赔给受害人。
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在需要对涉案款项裁判的127份案件中,82份案件使用“责令退赔”,责令退赔针对对象除犯罪嫌疑人外,甚至还包括平台公司和主播⑨。除“追缴”“责令退赔”这两种方式外,法院还使用“退出”“退还”“返还”“退清”“退赃”等追回违法所得的方式,这些方式中除“追缴”“责令退赔”“返还”是《刑法》第64条规定的规范用语外,其他用语在使用上具有任意性,不尽规范(如表7所示)。
表 7 裁判文书对赃款“追缴”适用方式表述用语情况
裁判文书用词 案件数量/件 针对对象 责令退赔 82 犯罪嫌疑人、平台公司、主播 追缴 27 犯罪嫌疑人、平台公司、未明示对象 追缴+责令退赔 6 犯罪嫌疑人、平台公司、未明示对象 退出 4 犯罪嫌疑人 退还 4 犯罪嫌疑人 返还 2 犯罪嫌疑人 退清 1 犯罪嫌疑人 退赃 1 犯罪嫌疑人 对于财产部分判项中对象仅为犯罪嫌疑人的案件,一方面可以理解为判决书中未裁判向平台和主播追缴,执行阶段不可以将平台列为被执行人而向其追缴⑩,除非有其他的补正裁定或者发起的审判监督程序⑪。另一方面可以理解为虽然平台和主播不是被执行人,也并不增加补正裁定和发动审判监督程序,而在以下情况中直接向其追缴涉案款项:一是将平台收到的赃款打赏视为被执行人转移财产的一个方式⑫;二是在一些涉众犯罪案件中判决对财产部分模糊化、概括化的处理,如“继续追缴犯罪所得,予以没收或发还被害人”,同时将案件移送至执行时随附“执行对象明细表”,而明细表内可能存在判决中未列明的执行对象[3]。
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直播打赏究竟是具有对价的正常消费行为,还是类似于赠与的无偿行为,不同法院的裁判文书中体现的司法观点并不相同。多数裁判不包含打赏应否追缴的讨论,可以合理推测有相当一部分法院将其视为有偿的消费行为,正如游戏充值消费;而裁判“追缴”的法院观点则正相反,将赃款打赏视为犯罪嫌疑人转移财产或者无偿赠与财产的行为。裁判分歧揭示关于打赏的核心问题,即网络直播打赏是否具有法律意义上的“合理对价”。正是被“追缴”的少数案例得到广泛关注,加之这些问题在立法上尚未明文,司法解释也尚未涉及,因此具有探讨的必要。
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通过直播互动,部分主播会采取创建粉丝交流微信群等非通过直播间的沟通渠道来增加用户对主播的粘性;用户多次、大额地向主播打赏,有机会与主播建立进一步的情感联系,部分用户获得主播的联系方式,也存在私下通过微信、支付宝等形式给主播转款的情况㊱,或者线下约主播见面消费㊲,甚至部分用户进而和主播发展成为男女关系㊳,使用赃款为主播高额消费、支付生活开支。此时双方就转移财产的法律关系,需要结合具体的情况分析。
第一,考虑到平台对打赏收入的分成,部分主播要求粉丝不通过直播间打赏,这种线下转账被视为平台直播打赏的延续和方式的变更㊴。这种观点与常见打赏服务关系存在某些冲突之处,即用户私下“打赏”只能得到主播的关注,而不能同时得到直播间其他用户的集体关注及通过直播间打赏获得的其他利益,因而其并非典型的“直播打赏”。这种违反公认的打赏规则仍被认定为打赏金的情况并不多见。此时,依旧将其视为打赏款项,在满足前文分析的情况下适用善意取得规则。
第二,如果线下转账一方没有设定与赠与财产相当的义务,应当视为用户对主播个人的赠与,在不存在欺诈、胁迫、乘人之危或其他无效或可撤销的情形,赠与行为已经生效且履行完毕。民事诉讼中打赏者一方起诉要求主播返还打赏金一般不会被支持。但在刑事案件中,主播系无偿取得赠与赃款,执行过程中可列入追缴范围。
第三,如果赠与财产一方有明确的恋爱或者婚姻的目的,主播隐瞒自己已婚事实或者已经处于稳定的恋爱关系,则主播接受财产或属于不当得利㊵。此时,主播取得赃款本就无法律上的原因,民事及刑事程序均可以要求其返还打赏金或者予以追缴。
第四,如果赠与财产一方处分的是夫妻共有财产,则赠与行为全部无效或者部分无效㊶。民事程序中,打赏者相关方只能要求返还处分无效的打赏金部分,而刑事追缴中,因赠与的无偿性则可全部列入追缴范围。
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主播以欺骗的目的隐瞒自己处于稳定的恋爱关系甚至已婚的状态,而引导异性用户以谈恋爱为目的在直播间为自己刷礼物,此时用户打赏的主要目的系与主播发展恋爱关系,而直播带给普通打赏用户的各种精神享受价值对其而言并无意义或者意义甚微。这种情况下,可认为其不满足合理对价要求,不适用善意取得规则。主播据此取得的打赏分成收入可能构成不当得利,情节严重时可因违背公序良俗而导致打赏合同无效,在刑事执行过程中予以追缴。至于平台据此得到的分成收入,一方面其已经提供了相应的网络技术支持服务,但另一方面其对平台主播管理或存在一定的责任,故对其应当承担责任的部分追缴更为妥当。
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如果主播不存在前述特殊情况,仅仅是没有拒绝异性用户的直播间打赏,不考虑其他异常因素的情况下仍构成服务合同,适用善意取得规则。用户对主播的爱慕追求可以视为其缔结打赏服务合同的动机,动机是行为人实施一定法律行为的缘由,合同动机不必然转化为合同目的。在直播间打赏的情境下,打赏为打赏者所带来的关注度、成就感、主播对打赏者的互动等,都可视为网络打赏服务合同的目的,而想与主播发展恋情则应当视为是合同动机。在合同动机没有得到满足的情况下,只要合同目的得以实现,合同仍然是有效履行的状态。如果打赏者将内心的动机外化成为合同目的,此时需要区分,外化的动机是否合法、是否符合公序良俗、是否为适格的合同目的——存在违法、低俗的动机并不影响合同目的的实现。用户求爱主播的动机,将其作为合同目的有违公序良俗,不能将其视为网络打赏服务合同的目的,恋爱意图是否得以满足并不影响打赏合同的生效履行。实际上,这种行为在真实的社会生活中非常普遍,男女交往中以赠送礼物的方式示好,对方收下礼物却没有发展为恋人关系,通常认为是道德层面规制的行为,而非法律应当插手。除非赠送的礼物达到可认定为“彩礼”的程度——接受彩礼的一方应当返还㊷。
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网络直播经济迅速发展的同时,也为利用信息网络实施诈骗的犯罪分子大开方便之门。仅2021年1—9月全国共破获电信网络诈骗案件26.2万起,抓获犯罪嫌疑人37.3万名,同比分别上升41.1%和116.4%,紧急止付涉案资金 2 770 亿元㊸。网络交友类诈骗案发量在中国电信网络诈骗中位列第五,占比5%㊹。这类利用情感手段与诱骗话术相结合的网络交友类诈骗俗称“杀猪盘”,是指犯罪行为人以“谈恋爱”为名与受害人培养感情再骗取对方钱财,类似于把猪仔养大后再杀掉因而得名。由于直播打赏这类提供精神服务的新型网络消费形式恰恰可以被“杀猪盘”式诈骗利用,打赏这种钱财转移方式作为诈骗的“掩体”令众多受害人防不胜防㊺。
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利用直播形式的“杀猪盘”同样遵循着“寻猪—养猪—杀猪”的惯常套路。在“寻猪”的形象塑造期,主播多被包装成“令人心生怜悯易激发保护欲的弱小女性,同时声明自己做直播是为了心灵寄托而非赚钱”㊻,而后通过陌陌、抖音、微信等交友软件或是通过婚恋社交平台寻找被害人,筛选出急于摆脱孤独、身边长期没有异性陪伴的“易感人群”。在“养猪”的加深信任期,通过构造相似性际遇加深彼此信任,发展暧昧关系,将其引入直播间。在“杀猪”的刺激消费期,编造各种理由诱导对方打赏消费,常用理由:需完成业绩任务、为女主播充值以助女主播解约、平台PK、与受害人发展成男女朋友关系并返还提成等与直播模式相关的理由㊼,以及发生交通事故、身体不适、修车、庆祝情人节、过生日等传统理由㊽。
涉案平台多为不知名的中小直播平台,如乐趣、一嗨么、蜂窝网、蜂鸟直播、骆驼直播等。这些平台案多呈现“类案群发”态势,暴露平台管理缺乏规范,为电信诈骗孳生的“肥沃土壤”㊾。
在公开的裁判文书中,多数平台并没有被追究刑事责任,甚至在追缴诈骗犯罪所得时,多数判决书的追缴部分也没有提及对平台分成的“打赏金”收入予以追缴。
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“杀猪盘”式的直播诈骗与正常直播打赏均围绕直播平台开展活动以及收入多源自用户(被害人)打赏,但二者仍有着极大的不同(如表8所示),此种诈骗所得款项,属于违法犯罪活动取得的涉案财物,应予追缴。
表 8 “杀猪盘”式直播诈骗与正常直播打赏的区别
项目 “杀猪盘”式直播诈骗 正常的直播打赏 主体 多为专业化团伙作案,团伙内分工明确 独立主播或MCN+主播 对象 进入直播间之前已经被特别选中的“易感人群”被
害人不特定的进入直播间的观众用户,首次直播打赏前多与主播无其他联系 平台管理 多为不规范的中小平台,对注册主播缺乏有效监管 以大平台为主导的直播打赏市场,对网络主播实行实名制管理[50] 打赏诱因 精心编造的多种适合“包装主播”人设的理由、话术 多为自愿打赏(不排除少数不规范的主播存在诱导用户打赏的行为) 打赏目的 多数得到了明确的恋爱暗示,甚至承诺婚恋关系 消费的情感满足、对主播的喜爱与鼓励、打赏博得的集体关注和主播对打赏用户的特别互动
Obtaining in Good Faith or Recovering Illicit Money
——A Civil-law and Criminal-law Interdisciplinary Empirical Analysis of Live Reward of Illicit Money
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摘要: 使用赃款向网络主播打赏的案件近年来频繁发生,此种打赏是否可被司法机关追缴、还是由网络平台和主播善意取得,对此问题在学术界尚未形成通说,司法裁判的结论也各不相同。直播打赏涉案犯罪罪名种类多,主要涉及财产类犯罪;犯罪主体限于自然人,以青年男性居多;在被打赏的平台和主播中,泛娱乐直播占比较高。从中国刑事追缴制度的立法沿革可知,立法机关对于民法上的善意取得制度持肯定态度。司法机关对于赃款用于打赏是否可追缴存在分歧,对打赏行为的法律性质存在不同认知。用户打赏行为不是无偿赠与合同,也非附义务赠与,而是属于“用户平台”和“用户主播”之间的服务合同关系:平台提供技术支持,主播付出直播服务劳动,打赏用户获得精神回报。在服务合同关系中,不考虑货币特殊属性对赃款的影响时,打赏行为属于民法上的无权处分,在无相反证据时,应当推定平台和主播具有善意,正常打赏的对价有其合理性。因打赏礼物给主播而完成赃款打赏的交付,符合善意取得规则。因此正常的网络打赏即使是赃款在刑事程序中也一般不应被追缴。Abstract: Cases of using illicit money to reward network anchors have frequently occurred in recent years. A consensus has not yet been reached in the academic circle about whether such rewards can be recovered by judicial organs or obtained in good faith by online platforms and anchors, and the conclusions of judicial decisions vary. There are many types of crimes involved in live-streaming rewarding, mainly involving property crimes; the subjects of crime are limited to natural persons, mostly young men; among the platforms and anchors who are rewarded, pan-entertainment live-streaming accounts for a relatively high proportion. From the legislative evolution of our country’s criminal recovery system, it can be seen that the legislature holds a positive attitude towards the good faith acquisition system in the civil law, but the current judicial organs disagree on whether the illicit money can be recovered when it is used for rewards, mainly due to the legal nature of the rewarding behavior. There are different perceptions. The user’s rewarding behavior is not a free gift contract, nor a gift out of obligation, but a separate service contract relationship with the gift d for rewards, mainly due to the legal nature of the rewardtion system in the civiprovides live streaming, and reward givers get spiritual reward. In the service contract relationship, when the influence of the special attribute of currency on illicit money is not considered, the act of rewarding is a disclaimer in civil law. In the absence of contrary evidence, it should be presumed that the platform and the host have good faith, and the consideration for the normal reward is reasonable. The delivery of illicit money by tipping a gift to an anchor is in line with the rules of good faith acquisition system. Therefore, normal online tipping of illicit money should not generally be recovered in criminal proceedings.
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Key words:
- live streaming /
- reward /
- illicit money /
- recover /
- obtained in good faith /
- service contract
注释:1) 中国互联网络信息中心(CNNIC):《第47次中国互联网络发展状况统计报告》,载中国网信网,http://www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm,2022年1月3日访问。2) 艾瑞咨询:《2021年中国创新直播探索案例报告》,数据为2021年1月通过联机调研获得,载艾瑞咨询网,https://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3838,2022年1月3日访问。3) 中国互联网络信息中心(CNNIC):《第47次中国互联网络发展状况统计报告》,载中国网信网,http://www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm,2022年1月3日访问。4) 除后文讨论货币特殊属性部分外,本文未严格区分“违法所得”“赃款赃物”和“赃款”的区别。5) 本文借助“中国裁判文书网”和“北大法宝”这两大权威数据库,以“直播”“打赏”为关键字搜索“中国裁判文书网”2020年1月1日至2021年11月30日之间的刑事案件,共检索到法律文书331篇,以同样的搜索条件搜索“北大法宝”共检索到336篇,通过人工阅读筛选,剔除重复案件和不相关案件,最后得到与本文内容相关的154篇司法判决书。此外,由于并非所有的裁判文书都包含拟分析的数据,后文对相关数据的计算分析,均以各个分析维度中存在数据的案例为基础计算而来。6) 福建省福州市中级人民法院〔2020〕闽01刑初108号一审刑事判决书。7) 山东省济南高新技术产业开发区人民法院〔2020〕鲁0191刑初206号一审刑事判决书。8) 最高人民法院发布《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势(2016.01-2018.12)》,http://www.court.gov.cn/upload/file/2019/11/22/14/42/20191122144257_13346.pdf,2021年12月1日访问。9) 河南省郑州市中级人民法院〔2020〕豫01刑终1258号刑事判决书,此处法院针对平台公司和主播适用的是“责令退赔”;责令退赔是当违法所得的原物因客观不能或因法律不能而无法追缴时,责令犯罪嫌疑人交出与应当追缴财物等值的财物进行退赔。责令的对象是犯罪嫌疑人,或者使用部分违法所得用于家庭日常生活的犯罪嫌疑人的家属。10) 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第15条。11) 不限于样本案例,采此观点的法院裁判有:甘肃省高级人民法院〔2018〕甘执复79号执行裁定书和江西省九江市中级人民法院〔2020〕赣04执复30号执行裁定书,法院均指出,根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号),对第三人涉违法所得的,应直接裁定予以追缴,而非将其追加为被执行人。12) 不限于样本案例,参见安徽省合肥高新技术产业开发区人民法〔2018〕皖0191刑初468号刑事判决书。13) 《单用途商业预付卡管理办法(试行)(2016修订)》第2条。14) 上海市第二中级人民法院〔2020〕沪02民终9826号民事判决书。15) 在《人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)中指出,针对平台经济下的就业形态,应当明确劳动者权益保障责任,符合确立劳动关系情形的,企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等,按照民事法律调整双方的权利义务。16) MCN(Multiple-Channel Network,又称多频道网络,MCN)是一种新的网红经济运作模式,相当于内容生产者和平台之间的中介。MCN 经纪机构服务于网红主播,为网红们提供更多协助,通常包含包装,营销、推广、变现等。17) 当然存在这种可能性:平台对用户充值后使用期间设置一定期限,超过期限则相应虚拟币作废,平台因此可以在期限后确认尚未消费的虚拟币收入,但目前来看,多数大平台尚未设置虚拟币使用期限制条款。抖音《用户支付协议》,https://sf3-cdn-tos.douyinstatic.com/obj/ies-hotsoon-draft/douyin/36ba590b-4606-410f-b035-bc38f7ef6a50.html?theme=douyin_web_home;快手《用户协议》,https://www.kuaishou.com/about/policy?tab=protocol;映客《用户充值协议》,https://act.inke.cn/app/childe-page/agreement.html;斗鱼《斗鱼鱼翅充值服务协议》,https://www.douyu.com/cms/gong/201804/19/7628.shtml;2022年1月3日访问。18) 例如广州互联网法院〔2018〕粤0192民初3号民事判决书,该判决曾被评选为“最高人民法院发布10起中国互联网司法典型案例”。值得注意的是,在目前司法裁判普遍将打赏认为服务合同的今天,广东地区作为发达地区的法院,仍旧固守“〔2018〕粤0192民初3号”的裁判思路,在审理众多涉及打赏纠纷的案件中将打赏仍旧认定为赠与合同,此种现象值得我们注意及反思;2021年相关案例:广州市中级人民法院〔2021〕粤01民终19808号民事判决书、广州市中级人民法院〔2021〕粤01民辖终1382号民事判决书和广东省番禺区市(区)人民法院〔2020〕粤0113民初2844号民事判决书(审结日期2021.05.19)。19) 山东省烟台市芝罘区人民法院〔2021〕鲁0602民初5812号民事判决书、山东省滕州市人民法院〔2021〕鲁0481民初701号民事判决书、青海省大通回族土族自治县人民法院〔2020〕青0121民初3637号民事判决书、安徽省铜陵市中级人民法院〔2020〕皖07民终899号民事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院〔2020〕皖02民终2598号民事判决书、上海市第二中级人民法院〔2020〕沪02民终9826号民事判决书、浙江省金华市中级人民法院〔2020〕浙07民终4515号民事判决书(该案例中,一审法院认定属于赠与,二审改判认定为网络服务合同)、浙江省杭州市中级人民法院〔2020〕浙01民终3982号民事判决书。20) 《国家网信办、全国“扫黄打非”办等8部门深入推进网络直播行业专项整治和规范管理》, http://www.cac.gov.cn/2020-08/04/c_1598094871702376.htm,2022年1月3日访问。21) 如在“20岁小伙挪用公款890万元打赏女主播”一案中,被告人王某打赏的原因为“大家觉得他是‘富二代’,让他觉得很有面子”;参见《公司会计挪用890万打赏女主播 为面子一次刷200个“火箭”》,载央视网,相关新闻报道:http://news.cctv.com/2017/09/12/ARTIMEcnbsh2Qle3bzK3N2h1170912.shtml,2022年1月3日访问。22) 《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,http://www.gov.cn/zhengce/2020-04/09/content_5500622.htm,2021年1月3日访问。该文件将数据与土地、劳动力、资本和技术这些传统要素并列为要素之一,提出加快培育数据要素市场,引导培育大数据交易市场,依法合规开展数据交易。23) 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》( 法〔1999〕217号)第3部分第5点,如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。无法退赃的,在决定刑罚时,应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。24) 关于犯罪所得收益的认定,尤其是犯罪嫌疑人利用少量违法所得投入到正常的商业经营活动中取得巨额经营利润的情况下,应否追缴、追缴原则、追缴范围等问题在理论及实务上均有争议。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第10条规定对此持肯定态度,支持一并追缴。但这种一刀切的做法在实践应用中也存在问题,如在“石二群抢劫银行”一案中,石某通过抢劫分得的208万元投资房地产,16年后当其被抓获时已经成为亿万富豪,就其经营的商业地产应否追缴引发了激烈讨论,该案判决结果未公开。由于此类较为极端的案件并非本文讨论重点,故本文采司法解释的观点,将一般情况下的犯罪所得收益归入本文讨论的违法所得之列。25) 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第11条。善意取得规则参见《民法典》第311条。26) 现行有效的赞同赃款赃物适用善意取得规则有:《最高人民法院关于追缴与处理赃物问题的函复(1953年)》(法行字第8790号);最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函(1958年7月14日法研字第84号);《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》(公通字〔1997〕6号)第5条;《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(公通字〔1998〕31号)第12条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第10条;《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第11条;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第七部分(三)。27) 需要注意的是,赃物中的盗赃物是否适用善意取得,在理论和实务层面均存在争议,目前支持肯定说的居多,此非本文讨论重点,故在此不予展开。28) 最高人民法院《民事审判指导与参考》研究组2018年底在“民事审判信箱”中答复:虽然误划款项至被执行人账户缺乏当事人真实意思表示,但除法律、司法解释明确规定的保证金账户质押等特殊情形外,仍应基于“占有即所有”原理,产生移转款项实体权益之效果,案外人对被执行人仅享有不当得利债权,该债权不具有优先受偿性,其执行异议不能获得支持。29) 存款的所有权有“存款人所有说”和“存款人债权说(银行所有说)”两种理论学说,由于存款和货币的区别并非本文讨论的重点,且对本文分析影响不大,故在此不过多展开。30) 《个人信息保护法》第6条,处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息,应当限于实现处理目的的最小范围,不得过度收集个人信息。31) 《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》(广电发〔2020〕78号)第6条;国家互联网信息办公室等七部委联合发布《关于印发<关于加强网络直播规范管理工作的指导意见>的通知》(国信办发文〔2021〕3号)。32) 天津市河北区人民法院〔2018〕津0105刑初378号刑事判决书,判决书认定被告人赵某明实施诈骗的期间为2015年4月至2018年1月,首次向张某凡转款为2017年6月2日,案发为2018年2月。综合全案案情,可以合理推测赵某明通过直播结识张某凡,利用违法所得对其大额打赏,后发展为男女朋友关系,在二人交往期间,赵某明多次向张某凡转款并与其共同高消费挥霍诈骗钱款。此外,判决书显示公诉机关将赵某明通过虎牙直播打赏款一并认定为张某凡的犯罪金额,但法院认为证据不足而没有认定打赏款为张某凡掩饰隐瞒犯罪所得的金额。33) 山东省济南高新技术产业开发区人民法院〔2020〕鲁0191刑初206号刑事判决书。34) 根据已上市的直播平台公司斗鱼(DOYU)、虎牙(HUYA)和映客(3700HK)公开披露的信息,其他未上市平台的财务政策公开渠道无法查询。35) 映客互娱有限公司:《2020年度报告》,https://files.services/files/419/2021/0426/20210426170002_36932455_tc.pdf,2022年1月3日访问。36) 安徽省宿州市埇桥区人民法院〔2019〕皖1302刑初1530号刑事判决书。37) 四川省三台县人民法院〔2020〕川0722刑初153号刑事判决书、安徽省宿州市埇桥区人民法院〔2019〕皖1302刑初1530号刑事判决书。38) 济南高新技术产业开发区人民法院〔2020〕鲁0191刑初206号刑事判决书、吉林省松原市宁江区人民法院〔2020〕吉0702刑初412号刑事判决书、四川省自贡市大安区人民法院〔2019〕川0304刑初39号刑事判决书、安徽省泗县人民法院〔2019〕皖1324刑初72号刑事判决书、天津市滨海新区人民法院〔2018〕津0116刑初72号判决刑事判决书、河南省焦作市解放区人民法院〔2017〕豫0802刑初740号刑事判决书。39) 江苏省连云港市中级人民法院〔2021〕苏07民终895号民事判决书。40) 成都市中级人民法院〔2020〕川01民终5408号民事判决书、黄山市中级人民法院〔2020〕皖10民终194号民事判决书、石家庄市桥西区人民法院〔2019〕冀0104民初6851号民事判决书。41) 被认定为全部无效的案例有:重庆市渝北区人民法院〔2019〕渝0112民初29094号民事判决书、广东省电白县人民法院〔2021〕粤0904民初102号民事判决书、金华市婺城区人民法院〔2020〕浙0702民初3102号民事判决书、成都市龙泉驿区人民法院〔2019〕川0112民初7165号民事判决书;被认定为部分无效的案例有:青海省大通回族土族自治县人民法院〔2020〕青0121民初3637号民事判决书、江西省乐平市人民法院〔2019〕赣0281民初1402号民事判决书。42) 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》(法释〔2020〕22号)第5条,当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续。43) 公安部:《今年 1—9 月全国破获电信网络诈骗案26.2万起 止付涉案资金 2 770 亿元》,https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/10-26/9595362.shtml,2022年1月3日访问。44) 数据期间为2020年1—10月份,中国通信院:《新形势下电信网络诈骗治理研究报告(2020年)》,载搜狐网,https://www.sohu.com/a/439046489_735021,2022年1月3日访问;这一数据在2019年上半年位居第三,占比11.89%,参见最高人民检察院、公安部相关部门联合互联网公司共同发布的2019年上半年《电信网络诈骗治理研究报告》,https://new.qq.com/omn/20191031/20191031A0FG1300.html,2022年1月3日访问。总体而言,“杀猪盘”诈骗呈高发态势,属于重点打击的电信网络诈骗类型。45) 2019年1月至8月,“杀猪盘”诈骗共造成群众损失38.8亿元,个案平均损失18.1万元,对此,中共中央政法委员会在其发文中称之为“没有骗不到的人,只有不合适的剧本”,载中央政法委长安剑,https://mp.weixin.qq.com/s/0OONz9ZJ9DrMr2Ay2HOhYQ,2022年1月3日访问。46) 《海淀法院发布婚恋交友诈骗六大典型案例》,http://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/08/id/6206650.shtml,2022年1月3日访问。47) 上海市松江区人民法院〔2019〕沪0117刑初1930号刑事判决书、重庆市第五中级人民法院〔2021〕渝05刑终377号刑事判决书、重庆市璧山区人民法院〔2020〕渝0120刑初352号刑事判决书、重庆市璧山区人民法院〔2020〕渝0235刑初425号刑事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院〔2021〕浙04刑终7号刑事判决书、南京市江宁经济技术开发区人民法院〔2020〕苏0191刑初460号刑事判决书。48) 北京市海淀区人民法院〔2020〕京0108刑初1397号刑事判决书、重庆市云阳县人民法院〔2020〕渝0235刑初423号刑事判决书。49) 例如,“一嗨么”直播涉及案件有:上海市松江区人民法院〔2019〕沪0117刑初1930号/1965号/1989号刑事判决书,上海市松江区人民法院〔2020〕沪0117刑初390号/673号/674号/704号/1173号刑事判决书,“美岁直播”涉及案件有:重庆市璧山区人民法院〔2020〕渝0120刑初352号刑事判决书、重庆市璧山区人民法院〔2020〕渝0235刑初423号/424号/425号/428号/刑事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院〔2021〕浙04刑终7号刑事判决书、南京市江宁经济技术开发区人民法院〔2020〕苏0191刑初460号刑事判决书、浙江省杭州市下城区人民法院〔2020〕浙0103刑初329号刑事判决书、浙江省平湖市人民法院〔2020〕浙0482刑初472号刑事判决书;“乐娱秀场”涉及的案件有:重庆市第五中级人民法院〔2021〕渝05刑终377号刑事判决书、重庆市璧山区人民法院〔2020〕渝0120刑初293号/337号/352号刑事判决书,“小小语音”涉及的案件有:上海市宝山区人民法院〔2021〕沪0113刑初1148号/1149号/1150号/1154号/1255号/1226号/1227号/1247号/1248号/1255号/1263号/1264号/1292号/1300号刑事判决书。50) 《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》(广电发〔2020〕78号)第6条规定,网络秀场直播平台要对网络主播和“打赏”用户实行实名制管理;国家互联网信息办公室,全国“扫黄打非”工作小组办公室,工业和信息化部,公安部,文化和旅游部,国家市场监督管理总局,国家广播电视总局《关于印发<关于加强网络直播规范管理工作的指导意见>的通知》(国信办发文〔2021〕3号)中也规定,自然人和组织机构利用网络直播平台开展直播活动,应当严格按照《互联网用户账号名称管理规定》等有关要求,落实网络实名制注册账号并规范使用账号名称;此外,MCN经纪机构也应当通过面谈、视频通话等有效方式对网络表演者进行身份核实,《网络表演经纪机构管理办法》(征求意见稿)第6条, 网络表演经纪机构为网络表演者提供服务,应当通过面谈、视频通话等有效方式对网络表演者进行身份核实。 -
表 1 涉案罪名分布情况
涉案罪名 诈骗类
犯罪职务侵
占罪盗窃罪 其他财产类犯罪 贪污贿赂类犯罪 拒不执行判决、裁定罪 非法吸收公众存款罪 拐卖妇女、儿童罪 合计 案例数量 113 16 9 8 4 2 1 1 154 占比 /% 73.38 10.39 5.84 5.19 2.60 1.30 0.65 0.65 100.00 注:其他财产类犯罪包括挪用资金罪、敲诈勒索罪和拒不支付劳动报酬罪;贪污贿赂类犯罪包括贪污罪和挪用公
款罪。表 2 犯罪所得金额和赃款打赏金额案例数量分布区间
单位:万元 犯罪所得金额 案例数量 占比 /% 赃款打赏金额 案例数量 已知金额占比 /% X≥1000 8 5.19 X≥500 6 10.00 500≤X<1000 11 7.14 100≤X<500 9 15.00 100≤X<500 41 26.62 50≤X<100 9 15.00 50≤X<100 17 11.04 10≤X<50 25 41.67 10≤X<50 51 33.12 X<10 11 18.33 X<10 26 16.88 模糊表述为“大部分” 10 — 合计 154 100.00 未注明金额 84 — 表 3 赃款打赏金额占犯罪所得金额比例
赃款打赏金额占犯罪所得金额比例 50%及以上 20%(含)~50% 20%以下 合计 案例数量 44 17 9 70 占比 /% 62.86 24.29 12.86 100.00 表 4 犯罪嫌疑人年龄分布情况
犯罪嫌疑人年龄 21~30岁 31~40岁 41~50岁 51岁以上 合计 案例数量 47 67 19 7 140 占比 /% 33.57 47.86 13.57 5.00 100.00 表 5 犯罪嫌疑人职业分布情况
职业情况 无业 农民/务工/无固定职业 非财务公司职员 个体/私营企业主 财务相关人员 其他职业 公职人员 合计 案例数量 43 31 17 14 12 6 4 127 占比 /% 33.86 24.41 13.39 11.02 9.45 4.72 3.15 100.00 表 6 裁判追缴赃款案例详细情况
单位:万元 案件名称 案件字号 涉案平台 犯罪所得金额 赃款打赏金额 占比 /% 李某职务侵占罪 〔2020〕鲁0191刑初206号 YY直播、虎牙直播、抖音、
西瓜直播、斗鱼直播4 836.70 2 300.00 47.55 范某利诈骗罪 〔2021〕辽0602刑初166号 Blued直播 922.86 922.86 100.00 方某职务侵占罪 〔2020〕豫01刑终1258号 映客直播、快手 3 629.56 902.98 24.88 左某诈骗罪 〔2020〕渝0111刑初189号 花间直播 15.94 8.00 50.19 表 7 裁判文书对赃款“追缴”适用方式表述用语情况
裁判文书用词 案件数量/件 针对对象 责令退赔 82 犯罪嫌疑人、平台公司、主播 追缴 27 犯罪嫌疑人、平台公司、未明示对象 追缴+责令退赔 6 犯罪嫌疑人、平台公司、未明示对象 退出 4 犯罪嫌疑人 退还 4 犯罪嫌疑人 返还 2 犯罪嫌疑人 退清 1 犯罪嫌疑人 退赃 1 犯罪嫌疑人 表 8 “杀猪盘”式直播诈骗与正常直播打赏的区别
项目 “杀猪盘”式直播诈骗 正常的直播打赏 主体 多为专业化团伙作案,团伙内分工明确 独立主播或MCN+主播 对象 进入直播间之前已经被特别选中的“易感人群”被
害人不特定的进入直播间的观众用户,首次直播打赏前多与主播无其他联系 平台管理 多为不规范的中小平台,对注册主播缺乏有效监管 以大平台为主导的直播打赏市场,对网络主播实行实名制管理[50] 打赏诱因 精心编造的多种适合“包装主播”人设的理由、话术 多为自愿打赏(不排除少数不规范的主播存在诱导用户打赏的行为) 打赏目的 多数得到了明确的恋爱暗示,甚至承诺婚恋关系 消费的情感满足、对主播的喜爱与鼓励、打赏博得的集体关注和主播对打赏用户的特别互动 -
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