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在中国,由人类活动导致的环境问题,作为一种现象,古已有之,如因过度砍伐、肆意放牧和乱捕滥猎而引发的局部生态破坏;然而,作为严重危及人类生存发展的普遍性社会问题,则是在最近70年以来的现代社会才出现的。从全球范围看,旨在解决现代环境问题的环境法大致产生于20世纪50年代,以英国1956年的《清洁空气法》为代表。中国环境法的诞生晚于西方,起步于20世纪70年代,以1979年通过的《环境保护法(试行)》和《森林法(试行)》为标志,迄今为止已经发展成为拥有专门性法律36部、行政法规150多件(生态环境部适用的为32件)、部门规章约250件(生态环境部制定的为84件)、司法解释及司法政策文件50多件、环境标准2 200多件的规模体系①。中国环境法的前期发展,同英、美、日等发达资本主义国家不同,主要是由中国政府号召和组织,并受到外国环境法和国际环境法的影响和推动的,具有明显的“后发性”“借鉴性”和“官方性”,相应的,“主体性”“原创性”和“草根性”[1]明显不足。不过,中国环境法的晚近进步,却有着越来越强的“自主性”“本土性”甚至“引领性”,背后的根本原因之一是,接受了中国自主创新的生态文明观的理论指导。
理论是实践的先导,思想是行动的指南。从全球范围看,关于环境问题的解决,世界各国早在20世纪中后期就先后提出了环境保护、增长的极限、大地伦理、生态中心主义、可持续发展等影响深远的思想和理论。在中国,自党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央在推进中国特色社会主义建设的理论创新和实践探索中,传承中华民族传统文化精髓、借鉴世界各国先进经验、顺应人类文明历史潮流、响应中国人民时代愿望,提出了建设生态文明的一系列新理念、新思想和新战略,于2018年形成了习近平生态文明思想。习近平总书记关于生态文明建设的重要论述,深刻回答了为什么建设生态文明、建设什么样的生态文明、怎么样建设生态文明等重大理论和实践问题,对于我们深刻认识生态文明建设的重大意义,准确理解和全面贯彻新发展理念,正确处理发展和保护、眼前和长远、局部和整体、国内和国际、当代和后代的关系,推动形成低碳发展方式和绿色生活方式,推进美丽中国建设和中华民族伟大复兴,具有划时代的深远意义。“任何社会改革或者变革,都必须有深刻的理论作指引,否则,只能‘头痛医头,脚痛医脚’,无法从根本上解决问题。”[2]用什么样的理论作指导,通常就会产生什么样的实践行动。本文试图跳出基于调整机理的教义法学分析进路[1][3-6]②,转而从立足事理基础的自科法学[7]212③切入,对近50年来中国环境法的产生发展和代际进化[8]④问题进行全新的剖析和阐释[9]⑤。
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第一代环境法(环境法1.0),主要是指以环境保护观[10-11]为指导思想的环境法。总体上讲,中国的第一代环境法,以“保健康”“促发展”为根本目的,以生存权为核心权利,以“末端治理”“分散保护”为主要调整模式,以命令控制为主要治理机制,具有人类系统和自然系统相分离、保护和发展“两张皮”的基本特征。第一代环境法的宏观历史时段为1972—1997年⑥,1984年、1995年先后开启了两次立法高潮,起点阶段的标志性事件是1973年《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》和中国第一项环境保护标准《工业“三废”排放试行标准》的出台,以1989年出台的《环境保护法》为典型代表。
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第一代环境法产生的国际背景是1972年联合国人类环境会议的召开⑦,国内背景是1972年震惊全国的官厅水库污染事件和1973年第一次全国环境保护大会的召开。
从环境法治史看,直接推动中国第一代环境法产生和发展的重大事件,主要有如下几项:一是1973年8月召开第一次全国环境保护会议,揭开了中国环境保护事业的序幕⑧。二是1974年10月国务院环境保护领导小组成立,下设办公室,为环境监管体制的专门化建设奠定了基础⑨。三是1978年《宪法》第11条规定“国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害”,为《环境保护法(试行)》和《森林法(试行)》的出台奠定了宪法基础。同年,中共中央批转的国务院环境保护领导小组的《环境保护工作汇报要点》,将加强环境法制建设、制定环境保护法律作为环境保护工作重点之一,由此拉开了中国环境法迅速发展的序幕。四是1978年12月党的第十一届三中全会召开,从此进入了改革开放和以经济建设为中心的历史新时期。特别是,全会提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务,并提出要制定森林法、草原法、环境保护法,具有深远意义。五是1979年9月《环境保护法(试行)》颁布(同年2月颁布了《森林法(试行)》),为《环境保护法》的制定奠定了良好的基础。六是1982年成立的城乡建设环境保护部内设环境保护局,迈出了全国环境监管体制专门化建设的步伐。七是1983年12月国务院召开第二次全国环境保护大会,将保护环境确定为一项基本国策,并制定了中国环境保护的基本方针。八是1984年国务院环境保护委员会成立、城乡建设环境保护部环境保护局改为国家环境保护局(副部级的部属局);1988年国家环境保护局从城乡建设环境保护部分离出来,成为国务院直属机构;1992年中国环境与发展国际合作委员会(简称“国合会”)成立。九是1993年全国人大环境保护委员会组建(1994年更名为全国人大环境与资源保护委员会),中国环境资源立法从此进入一个快速发展的新阶段。十是20世纪90年代初中国进入第一轮重化工时代,环境污染的结构型、复合型和压缩型特征开始形成,酸雨、二氧化硫大气污染和1994年淮河水污染等重大环境事件爆发⑩,等等。
在第一代环境法中,1973年的《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》迈出了环境立法专门化的一大步,奠定了《环境保护法(试行)》的基本雏形,在中国的环境法制史上具有里程碑式的重大意义。1979年通过的《环境保护法(试行)》,作为首部综合性环境保护法,“标志着中国环境保护工作正式进入了法制轨道,也标志着中国环境法体系开始建立”[12];同年颁布的《森林法(试行)》,对森林资源培育、采伐、保护、发展和利用等问题作出了一系列规定,使我国林业建设开始步入法制化轨道。
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从理论上看,第一代环境法主要由如下几部分构成:
一是关于环境污染和其他公害的法律防治。在立法上,可分为如下几大板块:(1)环境综合法,如《环境保护法》(1989年)和《海洋环境保护法》(1982年)。(2)环境专项法,如《城市规划法》(1989年)等。(3)污染防治单行法,如《水污染防治法》(1984年制定,1996年修正)、《大气污染防治法》(1987年制定,1995年修正)、《固体废物污染环境防治法》(1995年)、《环境噪声污染防治法》(1996年)等。
二是关于自然资源合理利用的法律规制。这方面的立法如《矿产资源法》(1986年)、《土地管理法》(1986年)、《水法》(1988年)、《森林法》(1984年)、《草原法》(1985年)、《渔业法》(1986年)、《野生动物保护法》(1988年)等。
三是关于生态保护的法律。最典型的生态立法是《水土保持法》(1991年)和《自然保护区条例》(1994年)。此外,《水法》《森林法》《草原法》《渔业法》《野生动物保护法》中也闪烁着朴素的生态保护意识,兼有生态保护法的部分属性。
四是传统部门法的生态化。这一阶段除了制定上述环境资源专门性立法外,还下意识地开始了法律的生态化工作,注意在有关传统部门法中规定环境保护条款。例如,《宪法》(1978年)第11条规定:“国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害”。《民法通则》(1986年)第124条规定了过错责任原则下的环境污染损害侵权责任(将违法性作为环境侵权行为的构成要件)。1992年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定了环境污染损害赔偿诉讼的举证责任倒置规则。《刑法》(1979年)第128~130条等法条规定了盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法捕捞罪、非法狩猎罪等破坏自然资源的罪名。可以说,经过十多年的发展,中国的第一代环境法已经初步搭建了环境法的框架体系。
值得特别说明的是,1979年的《环境保护法(试行)》第二章“保护自然环境”对土壤、湿地⑪、水域、水生生物、矿产资源、森林、草原、野生动植物等自然资源和生态保护作出了较为全面的原则性规定,第三章“防治污染和其他公害”则对环境污染防治作出了较为系统、原则的规定,潜意识地建立了环境、资源、生态“三位一体”的框架体系。然而,十分遗憾的是,1989年的《环境保护法》第三章“保护和改善环境”几乎把“资源”和“生态”这两部分的内容全部删除,根本性地去除、弱化了合理利用自然资源、维护生态活力⑫的内容,全面突出了污染防治的主体地位,将系统宏观的自然保护基本法降为了偏重环境保护的污染防治基本法。单从调整范围的整体性和体系性来看,这一变化可以说是一种遗憾甚至倒退。
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总体而言,第一代环境法具有如下典型特征:
其一,在认识论上未将人类系统和自然系统视为一个耦合的大系统,未看到环境保护的独立意义,以致在立法目的上将保障人体健康和促进经济发展作为两大根本目的,且以生存权(生命权、健康权等)为核心权利。譬如,无论是作为龙头法的《环境保护法》(1989年),还是作为单行法的《海洋环境保护法》(1982年)、《大气污染防治法》(1987年)、《水污染防治法》(1984年),第1条均规定其立法目的是“保障身体健康”和“促进社会主义现代化建设的发展”。国际上亦如此,例如,日本1967年的《公害对策基本法》将立法目的规定为“保护国民的健康和维护生活环境”, 且必须“与经济的发展相协调”。换言之,把发展经济作为第一位,保护环境作为第二位,即坚持立法目的二元论[13]。该法一方面规定了诸多防治公害的重要制度,另一方面又强调环境保护须与经济发展相协调的立法目的,结果被资本家歪曲利用,致使环境污染继续恶化,遭到日本国民的示威游行抗议。1970年的《公害对策基本法》修正案汲取了这一教训,删掉了环境保护须与经济发展协调的条款,明确规定了保护国民健康和维护其生活环境为新的立法目的,即坚持立法目的一元论。
其二,在保护对象上,侧重对环境、资源、生态的分散和零碎保护,欠缺对整个国土空间利用的有序性(生产空间、生活空间和生态空间的合理布局)、不同自然要素的相互关联性、生态整体性以及同一自然要素不同功能之冲突性的关注和协调。这一时期的《森林法》《草原法》《土地管理法》《渔业法》《矿产资源法》《野生动物保护法》《水土保持法》基本上各管一摊,很少兼顾自然要素之间的相互关联性、生态整体性和功能冲突性问题。例如,《矿产资源法》只关注矿产资源本身的勘察、开采和经营事务,没有重视与开矿相关的环境污染防治和生态保护修复问题。再如,《野生动物保护法》和《渔业法》只关注陆生和水生野生动物的资源利用问题,对与此相关的生态保护问题(如野生动物栖息地、生物多样性)规定不力。国际上亦如此,例如奥地利、比利时、意大利等很多国家最先只针对水、气、噪声等进行分别立法,在很长一段时间内都没有制定综合性的环境保护法。在美国,对于水的保护,既有《联邦水污染控制法》,又有《安全饮用水法》,还有《深水港法》和《渔业保持和管理法》等多部法律,但这些立法之间的衔接性和协调性迄今依然不力。
其三,在立法定位上,对于自然资源法,主要将其视为保障和促进经济发展的“经济法”,而非保护自然资源和生态环境的“环境法”。在中国,20世纪80年代的许多自然资源立法,大都是由国务院经济法规研究中心负责和推进的⑬,为经济发展保驾护航的“经济法”属性较为突出,对自然资源保护和生态安全保障的问题关注显著缺失,以至于国内法学界和实务界均习惯于将自然资源法归到经济法的名下。例如,在法律体系中的地位上,直到2011年出版的《中国特色社会主义法律体系》,依然没有确认环境法的部门法地位⑭,而是将土地管理法、森林法、水法、矿产资源法和节约能源法、可再生能源法、循环经济促进法、清洁生产促进法等环境专门法都归到了经济法的旗下⑮。再如,在具体立法的设计上,《土地管理法》基本上降为了对作为工农业生产资料的建设用地、耕地的利用管理法,几乎没有顾及对林地、草地、湿地等具有生态属性的其他类型土地的保护问题,对耕地的质量保护问题(如对东北黑土地地力的保护)也明显重视不够。
其四,在保护方式上,偏重于“末端治理”“分散治理”和“事后救济”(后期开始开展规模化治理,污染防治的思路逐步由末端治理向生产全过程防治结合转变、由浓度控制向浓度与总量控制相结合转变、由分散治理向分散与集中控制相结合转变)。郭武[3]将此种立法的特征概括为被动性、抑负性,即通过事后救济手段抑制环境污染和损害行为的负外部性,以最大限度地接近环境污染和损害行为发生前的状态。简言之,不讲究环境保护的事先预防性和较低成本性。从全球范围来看,这种情况自美国1969年出台《国家环境政策法》规定了环境影响评价制度以后,才逐渐有所改观。不过,在中国的《环境保护法》(1989年)、《水污染防治法》(1984年)等第一代环境法中,体现预防原则的规划制度和环境影响评价制度在当时还没有得到全面重视。
其五,在调整模式上,鲜有从发展和保护一体化的高度对环境进行保护的(体现为经济与保护“两张皮”),未能确立通过规制经济发展来保护生态环境的理念,常将环境利益与经济利益割裂甚至对立起来。背后的根源是,没有认识到环境问题的本质是发展模式的问题,未能从优化和改进生产方式、消费模式的角度来解决环境问题。张璐[4]将这种状态解释为环境法外挂于经济体制改革,即未将环境立法纳入经济体制改革对法律制度的内生需求。无论是中国1984年制定的《水污染防治法》和1987年制定的《大气污染防治法》,还是美国1970年的《清洁空气法》和1972年的《联邦水污染控制法》(1977年更名为《清洁水法》),均未采用经济发展与环境保护“一体化决策”和污染防治“全过程控制”的理念[14]。
其六,在调整机制上,主要采取了“命令—控制”的行政规制方式,刺激诱导、公众参与和社会合作的模式用的很少,且过于原则、笼统,可操作性不强。尽管已经开始运用民法和刑法的手段来保护环境,但立法还十分简单和粗糙,且其法律规范主要分布在《民法通则》《刑法》之中(很少规定在环境专门法中)。正因为如此,中国的环境法常常被法学界甚至环境法学界的许多学者误解为是行政法在环保领域的部门行政法。
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第二代环境法(环境法2.0),是指以可持续发展观(theory of sustainable development)为指导思想的环境法。从理论上讲,中国的第二代环境法,以环境安全和资源永续为核心价值,以发展权为核心权利,开始重视对发展能力的尊重和补偿,以保护优先、预防为主(包括风险预防)为基本原则,坚持从“摇篮”到“坟墓”的全过程管理,注重综合运用政府管理、市场调节、社会参与和司法保障等多种治理机制,具有在“经济—社会—自然”复合系统内保护和发展一体化治理的基本特征。
第二代环境法的历史时段大致为1997—2012年,2000年开启了第三次立法高潮(2002年到达巅峰),时间起点是1997年中国共产党十五大的召开,起点阶段的标志性事件是1997年《节约能源法》的出台,以2008年出台的《循环经济促进法》为典型代表。第二代环境法产生的国际背景是1992年联合国环境与发展大会明确提出可持续发展思想,国内背景是1992年中共中央、国务院批准的中国环境与发展十大对策指出中国必须转变发展战略、走持续发展道路,1994年国务院对《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》的批准发布标志着中国可持续发展战略初步确立,1996年《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出了“实施可持续发展战略,推进社会事业全面发展”的目标、政策和措施。不过,此时仍未在立法上明确确认可持续发展思想。
从环境法制史看,影响和推动中国第二代环境法发展演进的重大事件,主要如下:1997年党的十五大提出“依法治国”的理念并把可持续发展确定为中国“现代化建设中必须实施”的战略,“九五”时期正式开始编制的国家环境保护五年规划首次将环境保护规划纳入国民经济和社会发展总体规划中,1998年国务院印发《全国生态环境建设规划》启动一系列生态保护和建设工程,2000年国务院办公厅印发《全国生态环境保护纲要》提出坚持“污染防治与生态环境保护并重”“在保护中开发,在开发中保护”的原则,2001年中国加入世界贸易组织(WTO),2002年第五次全国环境保护会指出“环境保护是政府的一项重要职能”“保护环境是可持续发展战略的重要内容”,2003年党的十六届三中全会提出“以人为本,全面、协调、可持续”的科学发展观、中共中央、国务院颁布的《关于加快林业发展的决定》明确提出“在贯彻可持续发展战略中,要赋予林业以重要地位”,2005年国务院印发《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、国务院制定《国家突发环境事件应急预案》,2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划(2005—2010)》首次提出建设资源节约型和环境友好型社会的战略部署、国务院召开第六次全国环保大会提出从重经济增长轻环境保护转变为二者并重等“三个转变”的战略思想,2011年国务院召开的第七次全国环保大会提出积极探索代价小、效益好、排放低、可持续的环境保护新道路。可以说,科学发展观作为西方可持续发展观的中国化和具体化成果,对中国第二代环境法的发展发挥了至关重要的指导和推动作用。
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1983年11月,联合国成立了世界环境与发展委员会。1987年,世界环境与发展委员会发表了研究报告《我们共同的未来》。时任挪威首相的布伦特兰夫人在报告中系统探讨了人类面临的一系列重大经济、社会和环境问题之后,提出了可持续发展的概念,把人们从单纯考虑环境保护引导到环境保护与人类发展密切结合起来,实现了人类环境保护史上关于环境与发展思想的重大飞跃。1992年6月,联合国环境与发展大会在巴西的里约热内卢举行。里约会议被认为是世界环境保护运动的第二个里程碑,其历史功绩在于,让世界各国普遍接受了可持续发展的战略方针,这是人类发展方式的重大转变,是人类历史的新纪元。2002年8—9月,为纪念人类环境会议30周年和里约环境与发展大会10周年,联合国在南非约翰内斯堡召开第一届可持续发展世界首脑会议(World Summit on Sustainable Development,又称为第二届地球首脑会议),通过了《约翰内斯堡可持续发展宣言》的政治宣言和《可持续发展实施计划》。2012年6月,为让全世界都能够更加关注可持续发展道路的问题,联合国在巴西召开了“里约+20”峰会,通过了可持续发展的具体行动方案。2015年9月,联合国可持续发展峰会通过了《2030年可持续发展议程》,提出了17项可持续发展目标和169个具体目标。这些目标重点涵盖可持续发展的三个维度——经济增长、社会包容和环境保护,重在应对导致贫穷的根本原因,并致力于满足实现发展的普遍需求,确保进步所得人人有份。
关于可持续发展的概念⑯,《我们共同的未来》给出了最经典的定义:“既满足当代人的需求,又不损害后代人满足其需要的能力的发展。”[15]2002年国际法协会(ILA)通过的《与可持续发展有关的国际法原则的新德里宣言》(以下简称为《新德里宣言》),在前言中进一步作出了阐释:“可持续发展的目标涉及经济、社会和政治进程中全面和综合的措施,这些措施旨在可持续利用地球上的自然资源,保护自然以及人类生活和经济社会发展所依赖的环境,并在全人类积极、自由和卓有意义地参与发展并公平地分配因此产生的福利的基础上,实现全人类获得适当生活水准的权利,同时适当顾及后代的需求和利益。”可见,这一阐释将可持续发展的内涵分解为如下几个方面:(1)自然资源的可持续利用;(2)环境保护;(3)自由发展和福利公平;(4)当代人的适当生活水准权;(5)后代人的需求和利益;(6)公众参与;(7)目标和措施的全面性和综合性(关乎经济、社会和政治的方方面面)。
2002年的《新德里宣言》在正文部分,进一步对可持续发展原则提出了更为细化的7项原则:(1)各国承担确保自然资源可持续利用的国家义务;(2)公平及消除贫困的原则(包括代内公平和代际公平);(3)共同但有区别地承担环境保护责任;(4)预防原则(包括一般预防和风险预防⑰);(5)公众参与原则(表现为环境知情权、自由表达权和损害救济权);(6)善治原则(包括四大要素:民主、透明的决策和财政责任;反对腐败,规制权力;政府义务,采用行政正当程序,尊重宪政和人权;遵守世贸组织规则中的公开公平竞争原则);(7)经济社会发展、环境保护和尊重人权的一体化原则[16] 151-184。
荷兰教授尼科·斯赫雷弗(Nico Schrijver)在前述7项原则的基础上,将可持续发展的概念归纳为7个要点:(1)可持续利用自然资源;(2)健全的宏观经济发展;(3)环境保护;(4)时间上的延续性和长久性(可延及后代);(5)公众参与;(6)善治;(7)一体化原则[16] 185-196。
国内有学者将可持续发展思想的基本目标概括为两个方面:一是资源的最优配置,重在解决国际社会及其各国内部分配资源和占有财富的不公问题,以实现地球有限资源环境的最佳配置,达到资源配置效率的最大化;二是资源的永续利用,重在解决合理、充分、节约利用资源的问题,从而实现资源的可持续利用,达到以最小的资源环境损失取得最大经济发展目的,极大地提高资源环境的利用效率[17]。
当然,《2030年可持续发展议程》提出的17项具体目标,无疑有助于我们更全面、更系统、更准确地理解可持续发展思想的内涵要旨。
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将可持续发展观入法,可分为直接确认和间接规定(规定实质内容)两种形式,前者如1999年修订的《海洋环境保护法》和2002年制定的《环境影响评价法》《清洁生产促进法》等均直接将促进经济社会(环境)的可持续发展确认为立法目的并设计相应制度规则,后者如1997年出台的《节约能源法》则实质规定体现“可持续发展”思想的法律制度。从立法体系看,第二代环境法的法律包括如下几个部分:
一是环境法(污染防治法)。污染防治是实现可持续发展的重要内容,这方面立法主要包括《海洋环境保护法》(1999年修订)、《环境影响评价法》(2002年)、《清洁生产促进法》(2002年)、《环境保护税法》(2016年)、《核安全法》(2017年)和《土壤污染防治法》(2018年)等。需说明的是,尽管后来制定的《土壤污染防治法》《环境保护税法》《核安全法》大多同时规定保护环境、促进可持续发展、推进生态文明建设的立法目的,立法时间均在2012年提出生态文明建设战略之后,不过,三者均应属于环境法2.0而非环境法1.0或环境法3.0的范畴(具体原因见后文的分析)。
二是资源(能源)法。资源保护和节约是推进可持续发展的重要方式,这方面立法主要包括《节约能源法》(1997年)、《可再生能源法》(2005年)等能源法和《反食品浪费法》(2021年)、《海域使用管理法》(2001年)、《海岛保护法》(2009年)、《深海海底区域资源勘探开发法》(2016年)等资源法。此外,近年通过的《耕地占用税法》(2018年)和《资源税法》(2019年)等立法,虽然主要的属于经济法的范畴,但也兼有第二代环境法的属性。
三是生态法。生态保护和修复是实现可持续发展的重要保障,这方面立法最典型的有《防沙治沙法》(2001年)。1999年修订的《海洋环境保护法》,增设了“海洋生态保护”专章,规定了海洋保护区等新制度,使该法从狭义的海洋环境污染治理扩展到更为全面的海洋生态环境保护,从而赋予了《海洋环境保护法》部分生态法的属性。
四是灾害法。自然灾害防治也是实现可持续发展的重要保障(见《2030年可持续发展议程》目标9),这方面立法主要有《防洪法》(1997年)、《气象法》(1999年)、《防震减灾法》(2008年)等。
五是传统部门法的生态化。譬如,2009年《侵权责任法》第65~68条,不仅确认了环境污染侵权的无过错责任原则,还规定了环境侵权因果关系推定的举证责任倒置规则、环境污染共同侵权的按份责任、与第三人的不真正连带责任等新规则。1997年的《刑法》第338~346条在1979年《刑法(试行)》的基础上,进一步规定了重大环境污染事故罪(2011年的《刑法修正案(八)》将其修改为污染环境罪)、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪等16个罪名,第407~408条还规定了违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪等罪名。
在第二代环境法的阶段,环境资源方面的司法解释也有不少,不过,主要是关于森林、野生动物、土地等自然资源刑法保护方面的。例如,最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
此外,第一代环境法在可持续发展观的指引下,经过补充和修改,也能升级成为第二代环境法。譬如,2008年修改的《水污染防治法》,通过规定区域限批、强化政府责任(对本行政区域的水环境质量负责)、提高罚款额度、增加裁判规范(包括不真正连带责任、举证责任倒置、代表人诉讼、支持诉讼、法律援助等)等举措,就从第一代环境法升级到了第二代环境法。
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从理论上看,第二代环境法相较于第一代环境法而言,已有诸多重大进步:
第一,在认识论上,确立了“经济—社会—自然”复合生态系统的思维,树立了发展和保护“一体化决策”的理念。在这一阶段,立法者已经意识到经济发展和环境保护的辩证关系,开始从发展的高度来认识和解决环境问题,注重经济社会发展和环境保护的融合性和协调性。从全球范围来看,中国的《清洁生产促进法》(2002年)、《循环经济促进法》(2008年)和德国的《循环经济和废物管理法》(1994年)、日本的《推进建立循环型社会基本法》(2000年)等,都属于这方面的立法例。
第二,在视野范围上,开始关注与历时性、延续性、代际性相关的实质自由或可行能力(capability)问题[18]。一方面,在继续强调环境安全的基础上,越来越重视自然资源(包括能源)的可持续利用问题,注意一手抓“保护”和“节约”(减需求),一手抓“开源”和“替代”(增供给)。例如,中国的《水法》《节约能源法》《可再生能源法》《深海海底区域资源勘探开发法》等,均有这方面的规定。另一方面,在继续抓好生态环境和自然资源保护的基础上,越来越重视自然资源的生计性利用和自然资源禁限利用后的生态补偿问题,强调对正当利益和发展能力的尊重和补偿。例如,2002年的《水法》第7条规定,生计性的水资源利用(农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水)不需许可;1998年的《森林法》第8条规定了森林生态效益补偿制度,2003年的《草原法》第39条规定了草原征收征用补偿制度。
第三,在保护对象上,已拓展到能源领域,注重常规能源的节约利用、梯级利用和可再生能源、清洁能源的开发利用。例如,中国的《节约能源法》《可再生能源法》《循环经济促进法》和《深海海底区域资源勘探开发法》等,就是这方面的立法例。
第四,在调整模式上,确立了“预防优先”“全过程管理”的新型模式。不仅重视对环境风险的谨慎预防和事故应急,还特别重视对经济发展全过程(包括规划制定、项目选址、资源攫取、产品设计、工艺选择、能源利用、加工制造、运输仓储、批零销售、循环利用、最终处置等)的规制。例如,中国的《清洁生产促进法》《循环经济促进法》和日本的《资源有效利用促进法》(2001年)等,都是这方面的典型立法。
第五,在调整手段上,开始重视“刺激—诱导”方式的利用,并注重环境利益与经济利益的综合平衡。一方面,在立法模式上出现了有别于“监管法”的“促进法”,如中国的《清洁生产促进法》和日本的《资源有效利用促进法》等。另一方面,税收、价格、金融(信贷、证券、基金、保险)等经济手段日益得到立法上的重视,如中国的《环境保护税法》《资源税法》《山东省环境保护条例》第51条,美国1980年的《综合环境反应、赔偿和责任法》(也称为《超级基金法》),等等。
第六,越来越重视民主协商和社会参与。第二代环境法的一大显著特征是,“公众参与”和“信息公开”成为了基本原则,譬如《环境影响评价法》就对信息公开和公众参与作出了较为全面的规定。
第七,开始重视司法的作用,环境立法中的裁判性规范越来越多、可司法性明显增强。在中国的环境法2.0时代,不仅民法、宪法、刑法中已有诸多环境条款,环境专门法中也规定了不少司法条款,譬如2004年修订的《固体废物污染环境防治法》第84~87条,2008年修订的《水污染防治法》第84~89条等。此外,需特别说明的是,贵阳、无锡、重庆等多地开展的环境公益诉讼地方立法探索,为国家层面环境公益诉讼立法的出台积累了夯实的基础。
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以可持续发展观为指导思想的第二代环境法,相对于第一代环境法已有重大进步,但依然存在诸多明显的局限性:
其一,在立场和格局上,主要以经济社会发展为出发点和落脚点——以解决发展的可持续性为首要目标,并未全面树立“经济—政治—文化—社会—环境—资源—生态”复合系统的全局观和整体观,无意解决“好”和“快”的高质量发展和高水平保护问题。体现在立法上,这个时期的环境法仍然较为零散和失衡,没有形成一个覆盖全面、功能完备、内在协调的整体和体系。譬如,对风景名胜、古民居、古建筑等景观环境和野生动物栖息地、生态公益林、湿地等生态环境的关注和保护依然不力。
其二,在权利观上,以发展权为核心(环境安全权、资源利用权、生态补偿权等),环保被视为了经济的附庸,没有看到环境权(公民享有良好环境的权利)的必要性和独立性。体现在立法上,从国际上看,第二代环境法中的环境权大多停留于宣示性或口号性的权利,没有真正成为一项可操作、可救济的法律权利[19]。中国的环境权立法更是滞后,连宣示性和形式上的规定都很少见。
其三,尚未全面树立统一国土空间的理念,没有足够重视国土空间利用格局的优化问题。在立法上体现为,既无主体功能区的理念,也无生产空间、生活空间、生态空间统筹安排的思维。城乡建设规划、土地利用总体规划、环境保护规划等各种规划之间,各自为政,规划之间的衔接和统筹较为欠缺。
其四,没有明确区分环境、资源和生态的概念,对三者的辩证关系依然认识不清。具体表现为立法上缺乏对三者的协同性和一体性保护,特别是对生态的保护明显不力。譬如,《水法》历来强调对水资源的保护和利用问题,对水生态(如生态流量)的保护却没有给予应有的重视。
其五,对以生态资本化为基础的绿色经济(既有经济效益,又有环境效益的经济形式)和以市场化为目标的环保产业化的法律保障不力。这是因为,从理论逻辑来看,可持续发展更关注和重视的是低碳经济和循环经济的问题,旨在减少经济发展的环境负外部性,确保在环境容量和生态阈值内推进发展。绿色经济(既经济又生态,如生态旅游、休闲农庄),旨在实现经济效益和经济效益的共生性,同可持续发展之间没有直接、必然的联系,至少不是推进可持续发展所重点关注的问题。例如,《自然保护区条例》在这一阶段依然没有改变过度保护的局面,未就生态的资本化(如发展生态旅游)进行适度放开。
当然,更为严重和根本的问题是,“可持续发展”本身的含义并非特别的清晰和确凿,“仍然存在疑问,且含糊不清”“概念变化多端”[20],至今尚未形成权威、系统、科学的理论。作为理论基础的可持续发展观本身属于舶来品,其内涵尚且模糊不清,甚至还存在结构和功能上的重大瑕疵,那么,以这种思想为指引的第二代环境法存在种种问题,也就不足为怪了。依此而言,中国的环境法务必进行一场理论上的自主创新,在汲取中国传统文化精髓和借鉴西方现代生态思想的基础上,构建一种格局更宏大、志向更高伟、理念更先进、事理更清晰的适合中国国情的科学理论,以实现法律进化上“质”的飞跃。
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第三代环境法,是指以生态文明观⑱为指导思想的环境法。所谓生态文明是指人类社会为实现人与自然和谐共生而创造的所有物质、精神、制度等方面积极成果的总称。整体上看,第三代环境法,以环境良好、资源永续和生态健康为核心价值,以环境权为核心权利,以生产发达、生活美好、生态平衡的“三生共赢”为根本目的,致力于“高质量发展”“高品质生活”和“高水平保护”,以生态优先、系统治理为基本原则,推崇“党政同责”“一岗双责”“社会共治”的治理模式,更加重视党对立法的指导和司法机制在生态环境保护中的作用,具有在“经济—政治—社会—文化—环境—资源—生态—灾害”复合系统内“八位一体”系统性治理的基本特征。
第三代环境法整体上的历史时段是2012年之后⑲,时间起点是2012年党的十八大的召开,起点阶段的标志性事件是《环境保护法》的启动修改,2016年开始进入第四次立法高潮(2018年到达巅峰)以2020年出台的《长江保护法》为典型代表。第三代环境法产生的国际背景是2012年召开的联合国可持续发展首脑会议,国内背景是2012年中国经济发展步入新常态⑳和连年出现的大面积持续性严重雾霾事件。
从环境法史看,近年来影响和推动第三代环境法发展进化的重大事件,主要如下:2012年党的十八大提出生态文明建设“五位一体”的总体布局,2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、最高人民法院组建环境资源审判庭,2015年中共中央和国务院印发《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》、中办、国办印发《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》,2016年习近平总书记在推动长江经济带发展座谈会上指出要把修复长江生态环境摆在压倒性位置“共抓大保护、不搞大开发”,2017年对祁连山自然保护区生态破坏事件大问责,2018年“生态文明入宪”、中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》、全国生态环境保护大会确立“习近平生态文明思想”、习近平总书记在深入推动长江经济带发展座谈会上发表讲话,2019年习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上发表讲话,2020年中央全面依法治国工作会议提出“习近平法治思想”,2021年《生物多样性公约》第十五次缔约方大会在中国召开、习近平总书记发表主旨讲话,2022年栗战书同志在全国人大环资委召开的生态环保立法工作座谈会上强调要深入贯彻习近平生态文明思想、统筹推进生态环境领域立法修法工作。
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1957年,日本学者梅棹忠夫最早发表了用生态史观研究人类文明史的文章,认为自然环境、生态条件对文明史进程有着重要作用[21-22]。1978年,德国法兰克福大学政治学系的伊林·费切尔(Iring Fetscher)在《人类的生存条件:论进步的辩证法》(Conditions for the survival of humanity: on the Dialectics of Progress)中最早使用“ecological civilization”(生态文明)这一英文表述,但并未对其进行界定[23]。1984年,前苏联学者利皮茨基最早系统提出了生态文明的概念,指出培养生态文明是共产主义教育的内容和结果之一[24]。1985年2月18日,《光明日报》“国外研究动态”极其简略地对此文做了介绍。1987年,著名农业经济管理和生态经济学家叶谦吉在中国率先提出了生态文明的理念[25]。1993年,沈孝辉系统性地提出了“走向生态文明”的观点。同一年,刘宗超和刘粤生[26]提出要确立“全球生态意识和全球生态文明观”。 1995年,美国著名作家、评论家罗伊·莫里森在《生态民主》一书中明确提出,“生态文明(ecological civilization)”应该成为“工业文明”之后的一种新的文明形态。1997 年,刘宗超[27]也提出“21世纪是生态文明时代,生态文明是继农业文明、工业文明之后的一种先进的社会文明形态”的观点。至此,学界基本完成了作为哲学、世界观、方法论的生态文明观的建构,也标志着中国生态文明学派的诞生[28]。
2002年10月,原国家林业局出版的《中国可持续发展林业战略研究总论》提出了“生态建设、生态安全、生态文明”的战略思想。2003年6月,《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》首次提出了“生态文明社会”的概念。2005年3月,在中央人口资源环境工作座谈会上,胡锦涛同志提出,要“在全社会大力进行生态文明教育”。2005年8月,时任浙江省委书记的习近平同志在浙江省安吉县提出“绿水青山就是金山银山”的重要理念(简称为“两山”理念)。2005年12月,《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》明确要求,环境保护工作应“倡导生态文明”。2007年10月,党的十七大报告指出,要“建设生态文明,基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。……生态文明观念在全社会牢固树立。”这是生态文明概念和生态文明建设战略的正式出场。2011年10月,《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》从制定生态文明建设目标指标体系等方面对如何建设生态文明进行了具体部署。
2012年11月,党的十八大报告不仅提出了经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设“五位一体”总体布局的战略构想,同意将“生态文明建设”写入了党章,全面确立了生态文明建设的战略地位。这标志着中国正式跨入了建设生态文明的新时代。2013年2月,中国的生态文明理念引起国际社会关注,联合国环境规划署第27次理事会将其正式写入了决定案文。2013年11月,党的十八届三中全会提出,必须建立系统完整的生态文明制度体系。
2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出要加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度。这标志着中国的生态文明建设正式迈进法治化的轨道。
2015年3月,中共中央、国务院通过了《关于加快推进生态文明建设的意见》,把“坚持把节约优先、保护优先、自然恢复为主作为基本方针”作为第一原则,对生态文明建设进行全面部署。2015年9月,中共中央政治局审议通过《生态文明体制改革总体方案》,开启了全国生态文明体制改革的步伐。
2016年10月,党的十八届五中全会提出了绿色发展等五大新发展理念。2016年5月,中国在联合国环境大会上发布《绿水青山就是金山银山:中国生态文明战略与行动》,这标志着中国的生态文明理念正式开始走向世界。2017年10月,党的十九大报告提出了“加快生态文明体制改革,建设美丽中国”的具体方略,强调中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,指出“要牢固树立社会主义生态文明观,推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局”。2018年3月,十三届全国人大通过了宪法修正案,将生态文明理念正式写入了宪法,把“生态文明建设”增列为国务院的职权。
2018年5月,全国生态环境保护大会在北京召开。这是党的十八大以来,中国召开的规格最高、规模最大、意义最深远的一次生态文明建设会议[29]。本次会议最大的亮点和取得的最重要的理论成果,是确立了“习近平生态文明思想”㉑。这一思想的确立,标志着中国开始全面进入建设生态文明的新时代。
2018年6月,中共中央、国务院印发《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》,明确了深入贯彻习近平生态文明思想的八个“坚持”:坚持生态兴则文明兴;坚持人与自然和谐共生;坚持绿水青山就是金山银山;坚持良好生态环境是最普惠的民生福祉;坚持山水林田湖草是生命共同体;坚持用最严格制度最严密法治保护生态环境;坚持建设美丽中国全民行动;坚持共谋全球生态文明建设。
2020年3月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于构建现代环境治理体系的指导意见》,提出构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系。2021年10月,《生物多样性公约》第十五次缔约方大会在中国昆明召开,大会以“生态文明:共建地球生命共同体”为主题,习近平总书记发表《共同构建地球生命共同体》的主旨讲话。2021年11月,中共中央和国务院印发《关于深入打好污染防治攻坚战的意见》,指出要深入贯彻习近平生态文明思想,统筹污染治理、生态保护、应对气候变化,以更高标准打好蓝天、碧水、净土保卫战,以高水平保护推动高质量发展、创造高品质生活,努力建设人与自然和谐共生的美丽中国。
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同环境保护观和可持续发展观等理论不同,生态文明观或习近平生态文明思想是由生态文明历史观、生态文明伦理观、生态文明福祉观、生态文明产品观、生态文明发展观、生态文明保护观、生态文明权利观、生态文明执政观、生态文明法治观和生态文明全球观等构成的思想体系[7]78-83,具有突出的理论性、典型的实践性和鲜明的原创性。对此,沈国舫[30]认为,“生态文明建设思想比可持续发展思想站位更高,意境更远。而且,由于把它列入了五位一体的总体布局中,更具实践性和可操作性。”
可以借鉴习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上关于阐述习近平法治思想核心要义“十一个坚持”的做法,尝试将生态文明观或习近平生态文明思想的核心要义阐释为如下“十二个坚持”。
一是坚持党对生态文明建设的全面领导(政治方向)。“生态文明建设是关乎中华民族永续发展的根本大计”[31]1,党的领导是全面推进生态文明建设的根本保证。党的十八大修改的《中国共产党章程》在“总纲”中特别强调:“中国共产党领导人民建设社会主义生态文明。”习近平总书记强调,“生态环境是关系党的使命宗旨的重大政治问题,也是关系民生的重大社会问题”[31]8,必须在党的领导下推进生态文明建设。坚持党的领导,是中国共产党百年奋斗的历史经验。党的十八大以来,我国的生态环境保护之所以发生历史性、转折性、全局性变化,生态文明建设之所以取得历史性成就,根本原因就在于坚持以习近平同志为核心的党中央的坚强领导,在于有习近平生态文明思想的科学指引。打好污染防治攻坚战时间紧、任务重、难度大,是一场大仗、硬仗、苦仗,更加必须坚持和加强党的领导[31]21。
二是坚持以自然为根、以林草为基、以人为本、以正义为魂,建设人与自然和谐共生的美丽中国(基本立场)。习近平总书记指出,“我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化”[31]47。生态环境是人类生存和发展的根基,“没有替代品,用之不觉,失之难存”[31]9,“大自然孕育抚养了人类,人类应该以自然为根,尊重自然、顺应自然、保护自然”,否则“对自然的伤害最终会伤及人类自己”[31]257。事实上,古代埃及、古代巴比伦、中国楼兰古城等文明的兴衰史无不一再证明“生态兴则文明兴,生态衰则文明衰”的历史铁律。在各类自然要素和生态系统中,“森林和草原对国家生态安全具有基础性、战略性作用,林草兴则生态兴”㉒,务必加强森林生态系统和草原生态系统的保护和修复。人民是中国共产党执政的最大底气,是中国人民共和国的坚实根基,是强党兴国的根本所在,“必须坚持以人民为中心的发展思想,做到生态惠民、生态利民、生态为民”[31]9。“良好生态环境是最普惠的民生福祉”[31]11,环境权是生态文明时代的标志性或代表性权利[32],要着力保障公民的环境权益,切实维护好环境正义。
三是坚持环境良好、资源永续、生态健康,不断满足人民群众日益增长的优质生态产品和生态服务需要(根本任务)。“良好生态环境是实现中华民族永续发展的内在要求,是增进民生福祉的优先领域,是建设美丽中国的重要基础”㉓,然而,从中国当前的情况看,“资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的形势依然十分严峻”[31]30,必须着力解决构成生态文明建设重大挑战的三大危机。习近平总书记主张,“我们既要创造更多物质财富和精神财富以满足人民日益增长的美好生活需要”,也要“回应人民群众所想、所盼、所急,大力推进生态文明建设,提供更多优质生态产品,不断满足人民群众日益增长的优美生态环境需要”[31]8。
四是坚持生产发达、生活美好、生态平衡“三生共赢”的文明发展道路(道路选择)。生态文明建设搞得好不好,关键是看能否统筹兼顾、综合平衡,妥善处理好生产、生活和生态的关系。为此,要坚持节约资源和保护环境的基本国策,坚定不移地走生产发达、生活美好(生活富裕是重点,环境宜居、舒适也越来越成为重要内容)、生态平衡的文明发展道路㉔,着力构建人与自然和谐共生的现代化建设新格局。习近平总书记指出,对待大自然,“不能只讲索取不讲投入,不能只讲发展不讲保护,不能只讲利用不讲修复”[31]10,实际上“保护生态环境就是保护生产力,改善生态环境就是发展生产力”[31]26。“经济发展不应是对资源和生态环境的竭泽而渔,生态环境保护也不应是舍弃经济发展的缘木求鱼,而是要在发展中保护、在保护中发展,实现经济社会发展与人口、资源、环境相协调”[31]27。“不少地方通过发展旅游扶贫,搞绿色种养,找到一条建设生态文明和发展经济相得益彰的脱贫致富路子,正所谓思路一变天地宽”[31]112。
五是坚持空间的有序化、发展的生态化、生态的资本化、治理的科学化和保护的经济化,加快构建致力于“高质量发展”“高品质生活”“高水平保护”的生态文明体系(抓手和目标)。习近平总书记强调,“坚决摒弃损害甚至破坏生态环境的增长模式,加快形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式,把经济活动、人的行为限制在自然资源和生态环境能够承受的限度内,给自然生态留下休养生息的时间和空间”[31]10,“要打通地上和地下、岸上和水里、陆地和海洋、城市和农村、一氧化碳和二氧化碳,贯通污染防治和生态保护”,“要坚持山水林田湖草综合治理、系统治理、源头治理,统筹推进各项工作”[31]20。要着力提高生态环境保护的效率,降低保护的经济成本和社会代价,要通过生态环保的产业化实现环境保护和经济发展、环境效益和经济效益的同向双赢,“要整合组建生态环境保护综合执法队伍,按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则,优化职能配置”[31]20,要“统筹污染治理、生态保护、应对气候变化,……以高水平保护推动高质量发展、创造高品质生活,努力建设人与自然和谐共生的美丽中国”㉕。习近平总书记指出,“加快解决历史交汇期的生态环境问题”,必须“加快构建生态文明体系”,包括建立健全“以产业生态化和生态产业化为主体的生态经济体系”、以生态文明政绩考核评估问责为核心、以治理体系和治理能力现代化为保障的生态政治体系、“以生态价值观念为准则的生态文化体系”,以各类社会主体共建、共治、共享生态环境为特征的生态社会体系,以生态安全为底线(重点是建立以国家公园为核心、以自然保护区为主体、以自然公园为补充的自然保护地体系)、以环境风险有效防控为重点的生态环境体系[31]15-16。
六是坚持科技创新、政府管理、市场调节和社会共治的一体化建设,保持生态文明建设的生机和活力(动力机制)。习近平总书记强调,“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭源泉,也是中华民族最鲜明的民族禀赋”,“要解决好推进绿色低碳发展的科技支撑不足问题,加强碳捕集利用和封存技术、零碳工业流程再造技术等科技攻关,支持绿色低碳技术创新成果转化。要发展绿色金融,支持绿色技术创新”[31]283。政府管理和市场调节是建设生态文明的两大机制,对此习近平总书记指出,要处理好“政府和市场的关系”,“坚持两手发力,推动有为政府和有效市场更好结合”,“充分运用市场化手段,推进生态环境保护市场化进程,撬动更多社会资本进入生态环境保护领域”[31]20。全民参与、社会共治是生态文明建设落地生根的保障,对此习近平总书记指出,“生态文明建设同每个人息息相关,每个人都应该做践行者、推动者”,“没有哪个人是旁观者、局外人、批评家,谁也不能只说不做、置身事外”[31]12,要“增强全民节约意识、环保意识、生态意识,倡导简约适度、绿色低碳的生活方式,把建设美丽中国转化为全体人民自觉行动”[31]286。
七是坚持良法善治和伦理道德建设(制度工具)。“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。习近平总书记指出,“法律是成文的道德,道德是内心的法律”,推进生态文明建设要坚持依法治国和以德治国相结合。建设生态文明,不仅强制性要求遵守法律“坚守底线”,还大力倡导善良美德“弘扬先进”。习近平总书记指出:“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治,只有实行最严格的制度、最严密的法治,才能为生态文明建设提供可靠保障”[31]34。建设生态文明,务必坚守“底线道德”或“义务的道德”(morality of duty)。这种底线道德,可通过道德的法律化[33],转变为“必为”“禁为”“限为”等模式的强制性法律规范(法定义务)㉖。例如,禁止在长江干支流岸线一公里范围内新建、扩建化工园区和化工项目,采伐林地上的林木应当申请采伐许可证。另一方面,建设生态文明,也需鼓励善举,弘扬先进,倡导和鼓励各类主体积极从事超过法定义务和基本道德要求的生态环保活动,这是生态文明“愿望的道德”(morality of aspiration)[34]。例如,国家鼓励经营快递业务的企业和寄件人使用可降解、可重复利用的环保包装材料,国家鼓励公民、法人和其他组织依法通过捐赠、资助、志愿服务等方式参与野生动物保护活动等。
八是坚持深化体制机制改革,持续推进生态文明国家治理体系和治理能力现代化(体制机制改革)。国家治理体系和治理能力是一个国家制度设计和制度执行能力的集中体现[35]㉗。当今世界正经历百年未有之大变局,中国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期,战胜生态文明建设前进道路上的各种风险挑战,必须在坚持和完善中国特色社会主义生态文明制度、推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫㉘。习近平总书记强调,要提高生态环境治理体系和治理能力现代化水平,要健全党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系,构建一体谋划、一体部署、一体推进、一体考核的制度机制[31]285。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》也规定,要“以坚持党的集中统一领导为统领,以强化政府主导作用为关键,以深化企业主体作用为根本,以更好动员社会组织和公众共同参与为支撑,实现政府治理和社会调节、企业自治良性互动”,“形成导向清晰、决策科学、执行有力、激励有效、多元参与、良性互动”的生态文明治理体系。
九是坚持立足本国和放眼全球相结合(两大格局)。地球是人类共同的、唯一的家园,世界各国是一个生命共同体。在全球化背景下,只有坚持国内和国际相结合,才能更好地推进中国的生态文明建设。习近平总书记指出,“面对生态环境挑战,人类是一荣俱荣、一损俱损的命运共同体,没有哪个国家能独善其身”,也没有哪个国家能置身事外。一方面,“我们要秉持人类命运共同体理念,积极参与全球环境治理,加强应对气候变化、海洋污染治理、生物多样性保护等领域的国际合作,认真履行国际公约,主动承担同国情、发展阶段和能力相适应的环境治理义务,为全球提供更多公共产品,不断增强制度性权利,实现义务和权利的平衡,展现我国负责任大国形象”;另一方面,我们也“要坚持共同但又区别的责任原则、公平原则和各自能力原则,坚定维护多边主义、有效应对一些西方国家对我国进行‘规锁’的企图,坚决维护我国发展利益”[31]285。
十是坚持统筹兼顾和利益平衡(基本方法)。生态文明建设关乎生态安全、经济发展、政治稳定、社会和谐、国际和平等方方面面的重大问题,要善于统揽全局、抓住重点、统筹兼顾,把握和协调好眼前利益和长远利益、局部利益和整体利益、经济利益和环境利益、区域利益与区域利益、国内利益和国际利益等错综复杂的利益关系,切实搞好利益平衡。对此,习近平总书记指出,“要从系统工程和全局角度寻求新的治理之道,不能再是头痛医头、脚痛医脚,各管一摊、相互掣肘,而是必须统筹兼顾、整体施策、多措并举,全方位、全地域、全过程开展生态文明建设”[31]12。例如,保护海洋生态环境,必须“建立陆海统筹的生态系统保护修复和污染防治区域联动机制”[31]46。再如,在如何处理“双碳目标”实现的问题上,习近平总书记特别指出,“绿色低碳转型是系统性工程,必须统筹兼顾、整体推进”,要注意“在降碳的同时确保能源安全、产业链供应链安全、粮食安全,确保群众正常生活”,“在实际工作中出现一些问题,有的搞‘碳冲锋’,有的搞‘一刀切’、运动式‘减碳’,甚至出现‘拉闸限电’现象,这些都不符合党中央要求”[31]258。
十一是坚持建设牢记使命、敢于担当、甘于奉献、专业过硬的高素质生态文明工作队伍(人才保障)。21世纪最稀缺、最珍贵的是人才,要完成生态文明建设如此宏大而艰巨的战略任务,必须建设和培养一支与此相适应的高素质生态文明工作队伍。习近平总书记指出,要发扬“牢记使命、艰苦创业、绿色发展”的塞罕坝精神㉙,在林草生态建设和绿色发展新征程上再建功立业;“要建设一支生态环境保护铁军,政治强、本领高、作风硬、敢担当,特别能吃苦、特别能战斗、特别能奉献”,“各级党委和政府要关心、支持生态环境保护队伍建设,主动为敢干事、能干事的干部撑腰打气”[31]22。
十二是坚持“党政同责,一岗双责”,抓住领导干部这个“关键少数”(抓“牛鼻子”)。生态文明建设能否落到实处,关键在于能否抓好领导干部这个“关键少数”。一方面,“广大党员、干部要带头履行植树义务,践行绿色低碳生活方式,呵护我们的地球家园,守护好祖国的绿水青山,让人民过上高品质生活”[31]273。另一方面,“对那些不顾生态环境盲目决策、造成严重后果的人,必须追究其责任,而且应该终身追责。对破坏生态环境的行为不能手软,不能下不为例”[31]13。习近平总书记指出:“一些重大生态环境事件背后,都有领导干部不负责任、不作为的问题,都有一些地方环保意识不强、履职不到位、执行不严格的问题,都有环保有关部门执法监督作用发挥不到位、强制力不够的问题”。“有权必有责、有责必担当、失责必追究”,“要建立责任追究制度”,特别是“对领导干部的责任追究制度”,“保证党中央关于生态文明建设决策部署落地生根见效”[31]12。
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从立法体系看,可以说,中国的生态文明立法才刚刚起步,目前主要包括如下几方面的立法:
一是综合法。现行立法中,国家层面尚无属于第三代环境法范畴的综合法,只有《厦门经济特区生态文明建设条例》(2014年制定,2021年修订)等10多部生态文明地方性法规㉚属于第三代环境法的综合法范畴,且只属于“政策法”的初级水平。下一步,建议尽快制定《生态文明建设基本法》(可作为未来环境法典的总则),为今后的生态文明建设指明发展方向(发挥立法的引导作用)、提供坚实保障(发挥法律的保障作用)。
二是单行法。2020年通过的《长江保护法》,站在流域生态系统管理的高度,对水环境污染防治、水资源保护节约、水生态保护修复、流域高质量发展、流域协调机制等问题作出了全面系统的规定,目前无疑属于第三代环境法的杰出代表。当然,《长江保护法》也不是没有任何问题,例如“一刀切”地禁止在长江干支流岸线一公里范围内新建、扩建化工园区和化工项目的规定过于僵化,没有一体化地规定洪涝“灾害”的问题等。此外,最新制定和修改的《湿地保护法》(2021年)、《噪声污染防治法》(2021年)、《生物安全法》(2020年)、《森林法》(2019年修订)、《固体废物污染环境防治法》(2020年修订),较好地体现和贯彻了“空间的有序化”“发展的生态化”“生态的资本化”“治理的体系化”“保护的经济化”等生态文明观的典型理念,当然也属于第三代环境法的范畴。
目前正在研究制定和修改的“黄河保护法”“黑土地保护法”“青藏高原生态保护法”“自然保护地法”“国家公园法”“国土空间开发保护法”和《野生动物保护法》等几部法律无疑属于第三代环境法。特别是,其中的《黄河保护法(草案)》和《野生动物保护法(修订草案)》,已具有“环境—资源—生态—风险(灾害)”之“四位一体”系统性治理的特征。此前,已列入第十三届全国人大常委会立法规划第一类项目的“南极活动与环境保护法”、第二类项目的“海洋基本法”、第三类项目的“空间规划法”等法律,也有望成为第三代环境法。
此外,2001年制定的《防沙治沙法》由于第26条等法条规定了属于“环保产业化”的营利性治沙制度㉛,2019年8月修改的《土地管理法》由于第18条规定了属于“空间有序化”的国土空间规划制度㉜,可以说也具有了第三代环境法的某些重要特征。
需要特别指出的是,尽管《反食品浪费法》(2021年)、《土壤污染防治法》(2018年)、《环境保护税法》(2019年)、《核安全法》(2017年)均制定于2012年之后,但均应属于第二代环境法而非第三代环境法的范畴。这是因为,《反食品浪费法》体现了节约利用、绿色消费的可持续发展理念,《土壤污染防治法》重点规定了体现可持续发展思想之“风险预防”原则的土壤污染风险管控制度,《核安全法》重点规定了贯彻可持续发展观的“风险预防”和“公众参与”制度,《环境保护税法》全面规定了体现可持续发展思想之经济与环保“一体化”理念的环保税制度。简言之,这四部立法均未体现和贯彻生态文明观相对于可持续发展观的典型思想和独特理念,故不应属于第三代环境法的范畴。
三是地方立法。自从2015年修改的《立法法》将城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面地方立法权下沉到地市级的人大和政府以后,生态文明领域的地方立法创新从此获得了迅猛发展,出台了不少属于第三代环境法范畴的地方性法规和地方政府规章。综合性地方立法,如《厦门经济特区生态文明建设条例》(2021年修订)、《江西省生态文明建设促进条例》(2019年)、《福建省生态文明建设促进条例》(2018年)、《深圳经济特区生态环境保护条例》(2021年)等。单行性地方立法,如《天津市碳达峰碳中和促进条例》(2021年)、《湘西土家族苗族自治州生物多样性保护条例》(2020年)、《北京市生态涵养区生态保护和绿色发展条例》(2021年)、《湖南省洞庭湖保护条例》(2021年)、《黑龙江省黑土地保护利用条例》(2021年)、《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》(2020年)等。这些地方立法探索和制度创新,为国家层面生态文明法制建设积累了十分宝贵的经验。
四是党内法规。从理论上看,党内法规也是第三代环境法中的重要组成部分,主要有中共中央办公厅和国务院办公厅颁布的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》(2015年)、《生态文明建设目标评价考核办法》(2016年)、《领导干部自然资源资产离任审计规定(试行)》(2017年)、《中央生态环境保护督察工作规定》(2019年)等。
此外,传统部门法的生态化也取得了重大进展。例如,2018年修正的《宪法》不仅确认了“生态文明”的理念,而且明确将“生态文明建设”作为国务院的职责。2017年修正的《民事诉讼法》《行政诉讼法》规定了环境公益诉讼制度。《民法典》(2020年)还规定了绿色原则、环境污染和生态破坏侵权制度等。《刑法》添设了破坏自然保护地罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法引进外来入侵物种罪等。《电子商务法》(2018年)规定了电子商务经营者的生态环境保护义务,等等。
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生态文明观或习近平生态文明思想从以人为本的立场、生命共同体的格局、人类文明的高度、地球生态系统的广度出发,深刻回答了为什么建设生态文明、建设什么样的生态文明、怎样建设生态文明等重大理论和实践问题。以生态文明观或习近平生态文明思想作为理论指导的第三代环境法,在价值立场、视野格局、路径方法等方面,克服了环境保护观、生态伦理思想、可持续发展观等思想和观念的局限性,相比第一代环境法和第二代环境法而言,具有明显的先进性、超越性和中国自主创新性。
其一,站位更高,格局更大,功能更强。生态文明观站在天人合一和人类文明的高度,认识到水、气、土、野生动植物等自然要素兼有环境、资源、生态、风险(灾害)等多重属性,将“经济—政治—文化—社会—环境—资源—生态—灾害”视为一个复合的系统,来认识和解决人与自然的复杂关系,能站得更高,看得更远,把得更准。例如,《长江保护法》站在流域生态系统管理的高度,对污染防治、资源保护、生态修复、美丽乡村、宜居城市等都做了全面规定。
其二,越来越重视“高质量发展”“高品质生活”和“高水平保护”。生态文明观追求生产发达、生活美好、生态平衡的“三生共赢”,致力于“高质量发展”“高品质生活”和“高水平保护”的高端目标,旨在解决又“好”又“快”又“齐”的问题,然而,可持续发展观则重在解决“永续”“安全”“脱贫”等基本问题,具有明显的底线目标性。例如,《噪声污染防治法》以过有尊严的、体面的生活为中心,相比于此前的《环境噪声污染防治法》有重大进步。《长江保护法》不仅对流域生态环境保护问题作了系统规定,还用第六章11个条文近1 500字,对绿色发展、美丽乡村、宜居城市等方面的问题作了全方位的规定。此外,新修订的《环境保护法》《森林法》《草原法》等多部立法都规定了生态补偿制度,《野生动物保护法》细化了野生动物致害补偿制度。
其三,开始认识和区分环境、资源和生态之间“一体三用”(也称“一体三面”)的关系,并以此作为法律制度设计的逻辑起点和基本依据[7]103-114。例如,《长江保护法》和《黄河保护法(一审稿)》以水要素为核心,对水环境、水资源、水生态、水文化、水灾害等问题分别作了全面规定。
其四,既注意吸收“还原主义”的内核,又坚持以“整体主义”方法论为指导(类似中医疗法)。换言之,“既见树木,又见森林”。例如,《长江保护法》立足长江流域上下游、左右岸、干支流自然地理条件差异重大、生态环境问题表现不一、生态文明建设能力(源于经济和社会基础不同)各不相同等基本事实,站在流域生态系统管理的高度,以解决区域协调的重大问题为导向,按照生态文明观之“山水林田湖草”生命共同体系统治理的要求,对水、水生动植物、土地等自然要素,生产空间、生活空间和生态空间等国土空间,以及森林、草原、河流、湖泊、海洋等生态系统的微观和宏观的问题都作出了详尽规定,代表了中国环境立法的最新成就和最高水平[36]。
其五,越来越重视环境司法机制的作用。例如,新修订的《环境保护法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》都规定了环境公益诉讼制度。2015年启动了生态环境损害赔偿制度改革试点,并为2020年通过的《民法典》所确认。《民法典》较《侵权责任法》规定了更为健全完善的环境污染和生态破坏侵权制度,2020年修正的《刑法》在罪名添设、罪名简化、法定刑调整等方面对环境资源保护罪做了较大修改。此外,还出台了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》等一大批司法解释。
其六,党中央对环境立法的指导作用越来越突出。2012年以来,党的十八大报告、《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》《生态文明建设目标评价考核办法》《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》《建立国家公园体制总体方案》、党的十九大报告、《生态环境损害赔偿制度改革方案》《关于在湖泊实施湖长制的指导意见》《深化党和国家机构改革方案》《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》《关于构建现代环境治理体系的指导意见》《关于建立健全生态产品价值实现机制的意见》《关于全面推行林长制的意见》《关于深入打好污染防治攻坚战的意见》等数十项涉及生态文明建设的改革方案和政策文件,直接推动了我国环境立法的跨越式发展。
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习近平生态文明思想不仅继承和吸收了“环境保护”“增长的极限”“可持续发展”等观念的思想精髓和理论精华,还克服了他们在思维、格局、路径、方法和功能上的不足和局限性,从以人民为中心的立场、生命共同体的格局、人类文明调适的境界、美丽中国建设和中华民族伟大复兴的高度出发,以实现环境良好、资源永续和生态健康为核心任务,以生产发达、生活美好、生态平衡之“三生共赢”为根本目标,以空间的有序化、发展的生态化、生态的资本化、治理的科学化和保护的经济化为主要抓手,致力于构建面向“高质量发展”“高品质生活”和“高水平保护”(旨在解决又“好”又“快”又“齐”的问题)的生态文明体系,与西方的生态伦理(容易陷入环保极端主义和生态中心主义的泥潭)、可持续发展(致力于解决“永续”“安全”“脱贫”等基本问题,具有明显的底线目标性)等思想相比具有突出的先进性和显著的超越性。对此,前生态环境部部长周生贤曾指出,我们党提出的生态文明建设战略,“从文明进步的新高度认识和解决资源环境等问题,从经济、政治、文化、社会、科技等领域全方位审视和应对人类社会发展面临的资源、环境方面的严峻挑战,致力于在更高层次上实现人与自然、环境与经济、人与社会的和谐。”[37]沈国舫也认为,“生态文明建设思想比可持续发展思想站位更高,意境更远。”[30]
可以预见,以习近平生态文明思想为理论指导,环境法将进入一个全新的时代。以生态文明观为指导,环境法可望实现从“游击队”(小型性、零散性、落后性)到“海军陆战队”(规模性、体系性、先进性)的伟大飞跃。不过,从中国环境法目前的整体情况来看,主体上尚处于第二代环境法的阶段(有的甚至还处于第一代环境法的水平),刚迈进第三代环境法的大门。可以说,环境法科学化、现代化、体系化之路任重道远。
就环境法的体系化而言,最高境界无疑是制定环境法典。然而,在齐心协力抢抓机遇的同时,我们也必须保持谦虚谨慎、科学务实的精神和大胆假设、小心求证的学风,坚持有所为有所不为,切忌急功近利。所谓法典化,无非是通过“发现单个的法规范相互之间和规则体相互之间,以及它们与法秩序的主导原则之间的意义脉络”[38],以实现同类法律规范的体系化[39]。换言之,环境法要不要、能不能法典化的关键,在于要不要、能不能实现一定层次法律规范的体系化,对此,通常重点考量社会需求、政治决心、立法规模、学理支撑、编纂能力等条件是否已经成熟。从理论上看,构成环境法法典化挑战的关键因素主要有五:事实+事理+法理+政策+技巧。
其一,环境问题易变的“事实”与环境法典的“稳定性”要求之间存在结构性冲突是环境法法典化最大的挑战。从环境法意欲解决的问题“事实”看,环境污染、资源短缺、生态退化等环境问题的种类、形态以及严重程度等必然会随着时间的推移而发生或大或小或快或慢的变化。例如,60多年前的日本,环境问题肆虐全国,全球八大公害事件就占了4个(水俣病事件、四日市哮喘事件、痛痛病事件和米糠油事件),经过治理后,北九州市从“七色烟”的城市转变为“星空街道”的环境优美城市,日本也从公害大国变为了环境大国[40]。按照库兹涅茨曲线的原理和中国的发展态势,某些污染问题(如雾霾)很可能在一段时间之后会减缓变轻甚至完全消失(当然也可能出现某些新的生态环境问题)。环境问题发生了变化,作为解决这类问题的环境法律制度规则,当然就须进行相应的调整和修改,然而,环境立法的这种时代性、开放性、变动性与法典的稳定性、连续性、持久性之间无疑存在结构性冲突。我们要清醒地认识到,时代性和开放性是环境法的基本品格,法律的立改废很可能是常态。事实上,自1995年以来,中国的《水污染防治法》《森林法》《水法》等修改了3次,《大气污染防治法》《海洋环境保护法》《土地管理法》等修改了4次,《固体废物污染环境防治法》更是修改了5次;单是2018—2021年的四年间,就制定了《长江保护法》《湿地保护法》《土壤污染防治法》《噪声污染防治法》《生物安全法》《资源税法》《反食品浪费法》等7部法律;还有黄河保护法、黑土地保护法、自然保护地法、国家公园法、国土空间开发保护法、南极活动与环境保护法、青藏高原生态保护法、生物多样性保护法、气候变化应对法等法律已进入制定环节或者正在研究制定。就此而言,很难说环境法法典化的时机业已成熟。
其二,自然与自然之间、人与自然之间以及与自然相关的人与人之间复杂的“事理”是环境法法典化顶层设计和制度创新的理论基础,是必须攻克的科学堡垒。环境法之所以具有典型的科技性,就是源于法律的制定和实施须以相应的科学技术作为基础和支撑。从“环境保护观”到“可持续发展观”再到“生态文明观”的嬗变过程,其本质就是对“人与自然”之“事理”认识的不断提升过程。然而,对于环境法背后的事理问题,国内外学界似乎还没有给予足够的重视和关注,以至于直至今日对环境、资源、生态之间、自然环境、自然资源、生态环境、生态产品之间以及绿色经济、生态经济、低碳经济、循环经济之间的区别和联系等最基础的学理问题依然混沌不清。可以说,环境法法典化的理论准备还不够充分。
其三,环境法特殊的“法理”是环境法法典化证成、模式选择和制度设计最直接的依据,是务必攻陷的法学阵地。从法律体系和部门法的“法理”看,跟民法、行政法、刑法等一元原生型的基础性部门法有着根本的不同,环境法与经济法、社会法、卫生法等新型部门法,都属于多元组合型的领域性部门法,需要综合运用民法规范、宪法规范、行政法规范、刑法规范、诉讼法规范来设计制度规则。简言之,不能把民法典的论证依据、成功经验和具体做法,简单粗暴地直接套用于环境法法典化的证成和设计。再如,从权利的法理看,环境权是环境法学的核心范畴,是环境法法典化的灵魂,然而,这一理论难题迄今仍未取得根本性突破。此外,关于资源权、排污权的权利性质及其与环境权的区别和联系,环境标准的法律效力、生态环境损害赔偿、生态环境损害惩罚性赔偿、检察环境公益诉讼的正当性和必要性等法理问题,也还没有彻底解决。可以说,环境法法典化的基础研究还有很长的路要走。
其四,虽然当前的“政策”为环境法法典化提供了千载难逢的政治机遇,但环境政策固有的目标导向性、政治依赖性、时代面向性所带来的不确定性或易变性又构成环境法法典化的现实挑战。一方面,近年来,党和国家对人与自然问题的重视前所未有,习近平生态文明思想和习近平法治思想的确立以及全国人大常委会将研究启动环境法典编纂工作纳入立法计划等,更是为环境法的法典化提供了可遇不可求的时代契机。另一方面,受国际国内政治经济局势和国家目标、政党政治、社情民意等各方面因素的影响,环境政策往往具有较强的易变性,通常会随时代需要而进行相应调整,这也是环境法法典化必须着力考虑的问题。例如,中华人民共和国成立以来的林业政策,根据不同时期国家经济社会发展需要至少发生了五次重大调整。放眼未来,按照中国的“双碳”政策,2030年前实现碳达峰,2060年前实现碳中和,届时中国的经济和环境政策必然发生重大调整,相应的,一大批法律也须做相应的修改,推进环境法法典化,这个问题不可回避。
其五,中外法典化的“技术”积累有助于为环境法法典化提供有效的智识支持。从立法“技术”上看,中国环境立法已有50年的经验积累,且有法国、意大利、瑞典、爱沙尼亚、德国等国家的环境法典范例和中国民法典作为借鉴,攻克环境法法典化的技术性难题应当不成问题。
在上述决定环境法法典化的关键因素中,“事理”和“法理”属于真理的范畴,是稳定不变的,但各自都特别复杂,且二者之间还有一个基于特殊事理而创新法理的内在逻辑关系(如基于环境相对于物的特殊性,提出环境权的概念)。环境法学务必加强“两面作战”的能力建设,不断夯实“科学”基础、厚筑“法理”根基,只有冲破科学和法学的梗阻、打通公法和私法的筋脉,方能在事理探索上有所发现,法理创新上有所突破。环境问题的“事实”及党和国家的“政策”属于现象的范畴,虽然相比于“事理”和“法理”好认识和把握一些,但容易随着经济社会的发展而发生调整和变化。因此,对于以问题为导向、以政策为指引、以事理为基础、以法理为支撑、时代性特征显著、立改废活动频仍的环境法而言,采用“基本法+专项法(单行法)+地方立法”的立法模式和打包式修法模式(以消除不必要的法律冲突),无疑是最务实的选择,弊端是过于保守、缺乏雄心。汇编型环境法典模式虽然也能满足法典化的梦想,但法治和法学意义不大,恐怕不是我们的追求。通则型的环境法典(立足于较长时期内较为稳定的事实和政策,提取一定范围、一定层次的同类法律规范作为“公因式”),或许是既能展现法典雄心、学者情怀又能遵循法律教义、科学精神的理性选择(对于环境法的法典化问题,环境法学界并非没有争议,譬如,有学者将法典化称为环境法发展的锦上添花,也有学者认为是不可能任务)。此种立法模式的选择及背后原因,与商法学者主张制定《商法通则》[41-42]的情形颇为类似。至于法典化的步骤,建议借鉴中国民法典的做法,优先集中兵力制定“环境法总则”和“污染防治法通则”,待条件成熟时再分别制定“自然资源法”“生态保护法”“防灾减灾法”“绿色低碳发展和高水平保护法”等通则,最后再整合为环境法典。至于环境法总则,建议采用“基本规定—环境资源权利(环境权、资源权、排污权、碳排放权等)—规划与管控—路径与举措(空间的有序化、发展的生态化、生态的资本化、治理的科学化和保护的经济化等)—考评和监督—保障措施—责任和救济—附则”的框架体例。
受“重实用,轻理论”“重经验,轻理性”等中国传统文化流弊的影响,中国的环境立法,向来只强调法律管不管用,制度能不能解决问题(尤其是眼前的问题),不太重视背后的理论基础和法学方法。科技日报总编辑刘亚东认为,“离开科学的指引,技术的发展注定不会走得久远”。法同此理,离开思想和理论的指引,环境法的法典化注定也不可能取得根本突破,实现重大飞跃。依此而言,中国的环境法学要有一个学理创新和方法创新的理论担当和创新意识,着力促进自科法学研究方法(注重从关于自然的事实到事理、从事理到法理、从事理到法律、从法理到法律的研究路径,是一种相对于社科法学、教义法学的新研究方法)的生成和运用,养成“事实—事理—法理—法律”的方法论自觉,强化对环境法学事理和法理的双重基础研究,不断实现从“事实发现”到“事理探索”到“法理创新”再到“法律变革”的飞跃。今后,建议加快习近平生态文明思想环境法学阐释和环境法律表达的研究步伐,推进习近平生态文明思想的学理化阐释、学术化表达和体系化建构,领会和明晰其相对于西方的生态伦理思想、可持续发展思想的先进性和优越性,为促进中国第三代环境法的发展和环境法典(法典名称建议采用“生态文明法典”)的出台提供坚实有效的理论支撑,为助推国际环境法的演进提供富有智慧的中国方案。
50 Years of China’s Environmental Legislation: Inter-generational Evolution from Environmental Law 1.0 to 3.0
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摘要:从法律的历史变迁和代际进化看,可将中国的环境立法50年概括为从第一代环境法到第三代环境法的发展进程,当前正处于从第二代环境法挺进第三代环境法的新时期。第一代环境法以环境保护观为指导思想,以生存权为核心权利,以“末端治理”“分散保护”为主要调整模式,具有人类系统和自然系统二分、保护和发展“两张皮”的基本特征,以1989年的《环境保护法》为典型代表。第二代环境法以可持续发展观为指导思想,以发展权为核心权利,开始重视对发展能力的尊重和补偿,坚持从“摇篮”到“坟墓”的全过程管理,具有在“经济—社会—自然”复合系统内保护和发展一体化治理的基本特征,以2008年的《循环经济促进法》为典型代表。第三代环境法以生态文明观为指导思想,以环境权为核心权利,以生产发达、生活美好、生态平衡的“三生共赢”为根本目标,致力于“高质量发展”“高品质生活”和“高水平保护”,重视“党政同责”“一岗双责”“社会共治”和环境司法专门化的治理模式,具有在“经济—政治—社会—文化—环境—资源—生态—灾害”复合系统内“八位一体”系统性治理的基本特征,以2020年的《长江保护法》为典型代表。为推进对习近平生态文明思想的理解和贯彻,可将其核心要义概括为“十二个坚持”,从而更好地明晰其相对于西方的生态伦理思想、可持续发展思想的先进性和优越性,进而助推习近平生态文明思想更好地指引第三代环境法的发展和环境法典的出台。环境法的法典化之路尚需进一步选择和论证,基于事实、事理、法理和政策等因素的考量,建议采用通则型立法模式,优先集中兵力制定“环境法总则”和“污染防治法通则”。环境法学必须加强向“事理”和“法理”两面作战的能力建设,促进自科法学研究方法的养成,不断实现“事实—事理—法理—法律”的飞跃。Abstract:Viewed from historical changes and inter-generational evolution of laws, the 50 years of China’s environmental legislation can be generalized as a development process from environmental law 1.0 to 3.0. At present, it is in the new era for entering the third generation of environmental law. With Law of Environmental Protection of 1989 as a typical representative, the first generation of environmental law, guided by the outlook of environmental protection, takes the right to survival as a core right, takes “end treatment” and “scattered protection” as a major adjustment mode, which is characterized by “two skins” for protection and development. With Circular Economy Promotion Law of 2008 as a typical representative, the second generation of environmental law, guided by the outlook of sustainable development, takes the right to development as a core right, attaches importance to esteem and compensation to development ability, adheres to full-process management from “cradle” to “tomb”, which is characterized by the integration of protection and development. With Yangtze River Protection Law of 2020 as a typical representative, the third generation of environmental law, guided by the outlook of ecological civilization, takes environmental right as a core right, takes multi-win of advanced production, nice life and ecological equilibrium as a fundamental target, takes high-quality development and high-level protection as a core assignment, and advocates the governance model of “sharing responsibility of the party and the government”, “one post with double responsibilities”, “society co-governance” and specialization of environmental judicature, which is characterized by systematic governance of “economy, politics, society, culture, environment, resources, and ecology”. The circle of environmental law should strengthen basic research on the theoretical interpretation and legal expression of Xi Jinping’s Thought on Ecological Civilization, identify its advancement and superiority to the ecological ethic thought and sustainable development thought of the West, provide effective intelligent support for promoting Xi Jinping’s Thought on Ecological Civilization to better guide the development of the third generation of environmental law and the promulgation of the environmental code, and contribute a Chinese program for promoting the evolution of the international environmental law. As to the legislation model of environmental codes, it is appropriate to adopt a general one.注释:1) 截至2022年4月20日,中国现行有效的宪法1部、法律291部、行政法规600多件、地方性法规1.2万多件。2) 关于中国环境法的代际发展问题,国内已有李启家、王树义、张璐、郭武等学者进行了探讨,但主要是从伦理观念(从个体主义到整体主义)、价值目标(从代内关怀到代际关怀)、效益立场(对与环境利益有冲突的经济利益,从被动抑负到主动增进)、治理机制(从一元单向的行政命令到多元双向的沟通合作、社会共治等)等方面的法律教义学视角切入的。3) 笔者以为,近年热议的政法法学、教义法学和社科法学等无法全面解决环境法学研究的方法问题,有必要创设第四种法学研究方法或法学学派——自科法学,架起科学与法学的桥梁,实现从事理到法理和法律的飞跃。这里的自科法学,是指以法律规范与生态环境和自然资源等客观事实之间的关系为研究对象,并运用环境学、生态学、资源学、地理学等自然科学的方法观察和研究法律现象和运作规律的研究方法。4) 日本学者穗积陈重受达尔文提出的进化论的影响,认为法律也应随着社会的进化发达而变迁,确信法学也应研究和阐释这种进化的规律。他从这一观点出发,博览了日本和世界的历史,企图证明法律从古到今发展进化的途径,并写下了他的经典著作《法律进化论》。5) 有学者以治理机制(调整机制)的演进(命令控制—刺激诱导—公众参与—多机制融合)为视角,认为美国已经发展到了第四代环境法。6) 从1949年中华人民共和国成立至1972年之前,虽然也有关于环境资源保护的零星规定(如1951年的《矿业暂行条例》,1953年的《国家建设征用土地办法》,1956年的《矿产资源保护试行条例》,1957年的《水土保持暂行纲要》,1963年的《森林保护条例》),但总体上尚无现代意义上的环境法,属于环境法发展上的孕育期或起步期。7) 1971年中国恢复了联合国合法席位,1972的年斯德哥尔摩会议是中国恢复席位以后参加的第一个重要会议。8) 1973年8月,第一次全国环境保护会议召开,讨论通过了《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》,确定了“全面规划,合理布局,综合利用,化害为利,依靠群众,大家动手,保护环境,造福人民”的32字环境保护工作方针。此外,会议还制定了《关于加强全国环境监测工作意见》和《自然保护区暂行条例》。9) 国务院环境保护领导小组成立之后,各地纷纷成立相应的环保机构,对环境污染状况进行调查评价,开展了以消烟除尘为中心的环境治理工作。10) 1992年邓小平同志发表南巡讲话,推动中国经济发展和改革开放掀起了新一轮发展热潮。与此同时,耕地占用、工业废气废水污染、水土流失、荒漠化等问题日益严峻。特别是,淮河出现了“50年代淘米洗菜、60年代浇地灌溉、70年代水质变坏、80年代鱼虾绝代、90年代人畜受害”的严重危机,引起了全社会的高度重视。据统计,1994年,中国环境污染和生态破坏造成的经济损失达6 130亿元,约占国民生产总值的14%。为了解决这些问题,全国人大常委会加快了污染防治的立法修法进程。11) 《环境保护法(试行)》第10条第2款关于“围海围湖造地……,必须事先做好综合科学调查,切实采取保护和改善环境的措施,防止破坏生态系统”的规定,虽然没有明确使用“湿地”的概念,却有“湿地保护”之实。12) 生态活力,即生态系统提供空气、水源、土壤、林木、草地、野生动物等良好生态产品和提供水源涵养、气候调节、水土保持、纳污净化、防风固沙等生态服务的能力。生态活力在实质上体现为生态系统的生态功能所处的健康和活跃状态。13) 据前全国人大环资委法案室主任孙佑海教授介绍,1981年顾明同志担任国务院副秘书长兼国务院经济法规研究中心总干事,在赵紫阳同志的支持下,推动了中国经济立法的第一次高潮。在第一代环境法的阶段,有关自然资源法和污染防治法的大量制定,都有顾明同志的重要功劳。当然,新成立的环境保护局,在污染防治立法方面无疑也发挥了重大作用。14) 《中国特色社会主义法律体系》规定,中国特色社会主义法律体系是由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成的有机统一整体。15) 当然,《电力法》(1995年)和《煤炭法》(1996年)主要的应属于经济法的范畴,尽管也具有部分资源法的属性。16) 关于可持续发展概念的产生、内涵以及对于环境法的影响等问题,蔡守秋、陈泉生等学者进行了专门系统的研究。参见蔡守秋. 可持续发展与环境资源法制建设,北京:中国法制出版社,2003;陈泉生. 可持续发展与法律变革, 北京:法律出版社. 2000。17) 风险预防是指当遇有严重或不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确定证据为由,延缓采取环境恶化的措施。18) 本文所指的“生态文明观”,实质就是“习近平生态文明思想”,在用法上未严格区分二者。19) 在立法速度上,2010年是一个分水岭。为了在2011年建成中国特色社会主义法律体系,2010年之前的几年立法速度比较快(基本一年一部立法),2011—2015年则没有制定一部新法,可称为新的孕育时期。据了解,在全国人大工作的同志也感受到,2010年之前很紧张,步子迈得很快,之后松了一口气,因为2011年全国人大宣布建成了中国特色社会主义法律体系,感觉不用那么着急了。据了解,2010年以后立法机关曾经还有过一段短暂的迷茫时期,觉得既然法律体系都建成了,还需要立新法吗?再立新法是不是不太合适,是不是不讲政治?……2012年,党的十八大召开,宣布了生态文明建设的国家战略,环境立法从此进入新时代。全国人大期间(2018—2023年),全国人大常委会的领导确定每年检查一部环境法,目前已经检查了大气污染防治法、水污染防治法、土壤污染防治法、固体废物污染环境防治法等,预计2022年可能检查环境保护法。立法方面,第十三届人大也从开始从污染防治类向生态保护类转变,从常规资源向新型资源(如深海海底资源、核能资源)转变。20) 经济发展新常态的主要特点是:增长速度从高速转向中高速,发展方式从规模速度型转向质量效率型,经济结构调整从增量扩能为主转向调整存量、做优增量并举,发展动力从主要依靠资源和低成本劳动力等要素投入转向创新驱动。21) 在对待人与自然关系的理论创新方面,中国共产党人一直在不懈地探索。从毛泽东同志要求保护生态环境、提高资源使用效益,到邓小平同志强调走人与自然协调发展的道路,从江泽民同志提出在现代化建设中必须实施可持续发展战略,到胡锦涛同志要求贯彻落实科学发展观,中国共产党对生态环境保护的认识和理念一直在不断深化。22) 习近平.林草兴则生态兴,https://www.12371.cn/2022/03/31/ARTI1648684709715176.shtml,2022年4月10日访问。23) 中共中央和国务院印发的《关于深入打好污染防治攻坚战的意见》,https://m.thepaper.cn/baijiahao_15275549,https://www.12371.cn/2022/03/31/ARTI1648684709715176.shtml,2022年4月10日访问。24) 2019年11月,党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》采用的是“坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路,建设美丽中国”的表达方式。笔者以为,“生活富裕”只是“生活美好”的重要内容之一而非全部,无法涵盖空气清洁、绿水青山、蓝天白云等“人居环境舒适、美丽”的内容。25) 2021年11月印发的《中共中央 国务院关于深入打好污染防治攻坚战的意见》,https://www.mee.gov.cn/ywdt/hjywnews/202111/t20211108_959457.shtml,2022年4月5日访问。26) 为生态文明建设提供法律保障,不仅需要推进环境法的专门化,还需推进传统部门法的生态化,以及整个立法体系的系统化。环境法的专门化,是指全面出台专门保护环境、资源和生态的立法(包括专门性综合法和专门性单行法等),如《环境保护法》《水土保持法》等。法律的生态化,是指对传统部门法进行生态化的改造,包括民法的生态化、刑法的生态化、宪法的生态化、经济法的生态化和诉讼法的生态化等,如《宪法》规定国务院生态文明建设职责,《民法典》规定绿色原则,《刑法》规定污染环境罪、破坏自然保护地罪等。生态文明立法体系的系统化,是指要制定生态文明的龙头法(如生态文明建设基本法)、主干法(环境污染防治、资源保护节约、生态保护修复、自然灾害防控等主要领域的立法)、其他相关法(其他相关领域立法中也要有生态文明的法律规定)以及相应的标准、名录、目录等技术规范,从而形成一个覆盖全面、功能完备、效力有序、内在协调的生态文明立法体系(体系化的最高境界是法典化,即制定生态文明法典)。27) 党的十八届三中全会首次提出推进国家治理体系和治理能力现代的改革目标,党的十九届四中全会首次把推进国家治理体系和治理能力现代化作为大会主题。国家治理体系现代化,是指通过系列的制度安排和宏观顶层设计,使国家的治理体系日趋系统完备、不断科学规范、愈加运行有效的过程。治理能力现代化,是指将制度优势转化为治理效能的现代性能力不断获取并逐渐强化的过程。其中,国家治理体系现代化体现国家的制度设计能力,治理能力现代化体现贯彻治理体系的执行能力。28) 2019年10月31日,中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》。29) https://www.12371.cn/2019/07/18/ARTI1563443046526195.shtml。30) 这方面的地方立法,主要还有《江西省生态文明建设促进条例》(2019年)、《福建省生态文明建设促进条例》(2018年)、《贵州省生态文明建设促进条例》(2018年)、《青海省生态文明建设促进条例》(2015年)和《贵阳市促进生态文明建设条例》(2013年)、《珠海经济特区生态文明建设促进条例》(2013年)、《杭州市生态文明建设促进条例》(2015年)、《湖州市生态文明先行示范区建设条例》(2016年)、《十堰市生态文明建设条例》(2017年)、《东莞市生态文明建设促进与保障条例》(2018年)等。31) 原国家林业局于2014年制定了《营利性治沙管理办法》的部门规章。32) 2019年8月修正的《土地管理法》第18条规定:“国家建立国土空间规划体系。编制国土空间规划应当坚持生态优先,绿色、可持续发展,科学有序统筹安排生态、农业、城镇等功能空间,优化国土空间结构和布局,提升国土空间开发、保护的质量和效率。经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国土空间规划的,不再编制土地利用总体规划和城乡规划。”
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