在中国公司实践中，对赌协议是许多公司用来筹措资金、投资者用来保证实现其投资利益的一种法律工具。在目标公司与投资者签订的对赌协议中通常会约定以下内容：其一，投资者出资成为公司的股东（以下简称投资股东，以区别于其他股东）；其二，公司承诺将在特定的时期内实现特定的经营目标；其三，如果公司未能完成约定的经营目标，公司应该回购投资者的股份或提供现金补偿。基于此类约定，在未完成约定目标时，投资者通常会要求公司回购其股份，而公司通常会以回购违反《公司法》第35条、第142条等资本维持条款为由予以拒绝，双方由此发生争议。此类争议表面上发生在公司和投资股东之间，但在本质上属于投资股东与其他股东之间的争议。因为在目标公司和投资者签订对赌协议时，由于投资股东的出资会引发注册资本的增加和章程的修改，所以，对赌协议必须得到股东大会认同。在投资者将承诺的出资款交付给公司后，该投资者便已经成为公司的股东；而在因目标公司没有实现对赌目标，投资股东要求退出公司，公司不同意时，表面上是公司反对投资股东的退出，实质上是其他股东反对，因为投资股东的退出通常会引发减资；而根据《公司法》第37条和第99条规定，减资必须得到股东大会的批准，在股东会否决投资股东的退股要求时，便产生投资股东和其他股东之间的争议。争议的焦点是：目标公司是否必须履行对赌协议，即同意投资股东以对赌协议约定的条件退出公司？由于对赌协议已经成为中国经济界一种常见的投资法律工具，由此引发的股东争议也已经成为一种典型的股东冲突。上述股东冲突也成为具备普遍意义的法律问题。对于以上问题，中国理论界和实务界也因此而发生激烈的争论，认为协议有效者有之，认为协议无效者也有之^[3]91。最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第 2.1 条还专门规范这一问题^①；但最高人民法院所作的权威解释并不能平息学界对以上问题的讨论。有学者认为：对赌协议问题是中国《公司法》的疏漏造成的，所以，未来《公司法》应该将对赌协议作为不适用资本维持原则的一种例外情形^{[3]90-103[4]128-148}。这种观点是否成立呢？这是中国学界应该讨论的问题。

德国法中“股份回收”机制应该可以用来解决对赌协议中的股东冲突。无论是德国法中的股份回收，还是对赌协议中的股份回购都是基于股东自愿而进行的；此外，回收和回购均导致相关股份被消灭，相关股东失去成员资格，因而它们均涉及公司法中资本维持原则的遵从问题。在德国公司法中“股份回收”和“股份回购”是两个不同的法律概念。德国公司法用两个不同的条款分别进行规范。《有限责任公司法》第33条和《股份法》第71条~第71e条专门规范 “股份回购”（Erwerb eingener Geschaftsanteile/Aktien ），指公司按照一定的条件和程序购买自己的股份，相关的股东因此而失去成员资格；但被回购的股份依然存在，而且公司必须按照规定再次出售股份或以其他方式处理这些股份，例如将这些股份作为职工股出让给公司职工，或作为奖励出让给董事或经理。《有限责任公司法》第34条、《股份法》第237条则专门规范“股份回收”（Einziehung von Geschaeftsanteile/Aktien ），指公司按照一定的条件和程序购买自己的股份，相关的股东因此而失去股东资格，被回收的股份也因此而被消灭^[5]429-635。除了是否消灭股份这一区别以外，在“股份回购”和“股份回收”之间还有另一项本质的区别：前者是法定授权，即法律已经规定了公司回购的前提条件，公司进行回购无需以事前章程授权作为前提条件；而后者则属于章程授权，即章程有相应的授权是公司回收股份的前提条件。中国《公司法》第142条规定的“收购本公司股份”与德国公司法下的股份回购相似，但中国《公司法》没有规定此种股份回收机制。

德国《有限责任公司法》第34条确定股份自愿回收和强制回收两种机制。前者是指股份回收得到了相关股东的同意，后者是指在章程已有明确授权的条件下，公司可以不顾相关股东的反对强制回收其股份、开除其成员资格^[5]636-637。对赌协议中的股份回购显然更接近“自愿回收”，因为对赌协议是基于自愿原则签订的。所以这里主要论述与“自愿回收”相关的法律问题。

1. 适用股份自愿回收程序的前提条件

根据第34条规定，适用自愿回收程序，必须同时具备以下条件：

第一，章程授权。这是指章程必须对公司可以采用自愿方式回收股份作出了原则性的规定。根据德国学界和实务界的主流观点，此处的原则性规定是指：章程无需对回收原因、条件等事项作出明确而具体的规定，而仅需进行一般的授权。例如，“公司可以回收股东的股份”。只有在公司章程已有此种授权时，公司才能采用自愿回收方式回收股东的股份。此处的章程授权不仅包括初始章程中的规定，而且包括事后修改章程时增加的授权条款^[5]636-637。在公司对自愿回收进行一般性授权而修改章程时，通常无需得到与会股东所代表表决权的一致同意，而仅仅需要得到 3/4 以上多数的一致同意（ 第 53 条第 2 款 ）；但如果此种章程修改同时增加了其余股东对公司的义务，那么根据第 53 条第 3 款的规定，修改章程的决议必须得到所有股东的一致同意^[5]636-637。章程可以规定同比例地回收所有股东的部分股份，也可以规定仅仅回收部分或个别股东的股份。

德国法之所以作出如此规定，是因为股份的回收不仅会改变公司的股权结构，从而影响每个股东对公司事务决策的影响力，另外，随着股份回收造成股东的退出，公司可能需要增加资本，这样也会在一定程度上提高股东的投资风险。

第二，已经足额交付出资的股份。被回收的股份只能是那些股东已经足额交付出资的股份。反之，如果股东还没有足额交清其出资，那么，即使章程有相应的规定，公司也不得回收其股份。因为德国《有限责任公司法》第19条第2款明确禁止免除股东出资义务，据此股东必须将其承诺的出资足额交付给公司。如果允许在股东还没有交清其出资时，便回收其股份，这显然鼓励股东规避第19条第2款这一强制性规定^[6]824-825。

第三，被回收股东的同意。适用这一方式回收股份，必须征得被回收股东的同意。根据德国学界和实务界的主流观点，相关股东既可以向经理表达其同意，也可以向股东大会表达其同意。对于股东表示同意的形式，德国法没有特别规定，它既可以是明示的，也可以是默示的。如果相关股东对修改章程的决议或在股东大会讨论回收事项时投了同意票，这也构成股东同意。而且根据德国《民法典》第181条规定，在股东会作出回收决议后，相关股东不得撤销其同意^[5]636-637。

第四，在具备上述条件下，在公司有意回购股份时，应召开股东会并作出相应的回收决议。根据第46条第4项的规定，股东会通过简单多数意见作出相关的回收决定，在股东会讨论时，被回收的股东有投票表决权。因此，如果相关的股东投票表示反对，那么，自愿回收决议便无法通过。公司章程也可以授权其他机构如监事会或经理来实施章程中的回收决定^[5]639-640。在股东会作出相关的决议后，公司经理应该向相关股东发出回收股份的声明，由此便正式启动自愿回收程序。

2. 股份回收与减资的关系

对于回收股份是否会减少公司资本的问题，德国《有限责任公司法》没有对此进行明确规定，而且该法没有要求：在公司进行自愿回收股份时必须遵守规范减资事项的条款如第58条的规定。据此，德国公司法学界和实务界一致认为：公司章程可以自行对这一问题进行规范。在章程没有特别约定的情况下，回收股份和减资是两个相互独立的事项，回收股份不会引起减资，其结果是它仅仅提高了剩余股份的面值^[7]。

3. 回收价款的支付与资本维持原则

尽管回收股份与减资无关，但根据第34条第3款结合第30条第1款的规定，公司不得将维持注册资本所需的资产支付给股东。由此德国学界一致认为：公司必须用其可以自由支配的资金来支付回收股份所需的价款，这里的自由支配资金是指公司所拥有的超过维持公司初始资本所需资产以外的那一部分资金，如利润、盈余储备金等；如果公司必须用维持初始资本所需的资产来支付回收股份的价款，那么，公司所作的回收决议便无效。如果公司在实际上是以维持资本所需的资产进行了支付，那么，支付行为因为违反资本维持原则而无效，而且相关的股东必须根据第31条规定将回收补偿款退回给公司。如果该股东无法履行退还义务，公司经理和其他股东必须分别根据第43条第3款和第31条第3款的规定，承担连带的归还责任。

那么，究竟应该以哪个时间点来判断公司是否用维持初始资本以外的资产进行了相应的支付？是股东会作出回收股份决议的时间点还是公司实际支付回收价款之时？两者可能相隔数个月的时间。德国公司法没有规定这一点，但学界和实务界一致认为：如果公司章程或股东会决定本身已经对此作出规定，那么，便适用该规定；如果没有规定，便以公司实际支付补偿金的时间作为判断标准^[5]639-640。

德国《股份法》第237条规定股份回收机制。该条将股份回收分为“回收公司已经持有的股份”和“强制回收”两种。顾名思义，前者是指公司回收并消灭其已经持有的股份；后者是指公司回收并消灭其并不持有的股份。可见两者的核心区别在于：在进行回收时公司是否已经持有将要被消灭的股份。相关的股东是否同意，并不重要^[8]。对赌协议中的股份回购显然不属于“回收公司已经持有的股份”，因为在公司进行回收时，股份依然在相关的股东手中。相反，它应该更接近“强制回收”，因为无论对赌协议中的股份回购，还是德国法中“强制回收”，都是在事前征得股东同意的基础上进行的。所以，这里仅仅论述强制回收规则。

1. 强制回收的种类

第237条以章程中是否对强制回收作出授权为标准，将此种回收又分为“章程授权的强制回收”和“股东大会决议授权的强制回收”两类。

第一，“章程授权的强制回收”。这是指：在股东认购或收购股份前，公司章程必须已经对回收股份的范围、实施回收的前提条件、回收的价格及其支付等事项作出了明确而具体的规定。根据《股份法》，公司也可以通过事后修改章程从而规定强制回收。在这种情况下，根据《股份法》第179条的规定，股东大会所作的修改公司章程的决定原则上必须得到到会股东所代表的3/4以上表决权的同意；如果强制回收某一类股份，那么，还必须得到该类型股份持有者的同意，同意决定由与到会的该类股东所代表的3/4以上表决权的作出^[9]313-314。

德国学界和司法界一致认为，判断是否构成“章程授权”的标准是：在股东认购或收购公司股份以前，公司章程对强制回收事项的规定是否足够明确具体。如果章程中的授权条款是如此明确和具体，以至于董事会在进行回收时仅需执行章程规定，便构成“章程授权”。换句话说，章程不能给董事会留下自由决定的空间^[10]12-15。在章程已经明确授权的情况下，董事会可以在决定回收股份时直接执行章程中的回收规定，无需征求股东大会的意见。

第二，“股东大会决议授权的强制回收”。这是指：在章程仅仅原则性地规定公司可以回收股份时，在公司有意进行回收前，必须召集股东大会，并由股东大会就回收条件、回收范围、回收时间、回收价格及其支付等事项作出具体的决定。由股东大会讨论强制回收事项时，适用的表决规则与上述修改章程时的表决规则相同。

无论是章程授权还是股东大会决议授权，都必须详细载明公司实施强制回收的原因。从德国的司法实践看，得到法院认同的原因有：基于股东的请求而回收、在某一特定的时间期限内通过抽签的方式回收特定数量的股份、于某一特定的时间收回某一类股份、回收转让受到限制的记名股；此外，股东破产、股东抵押其股票均构成回收原因^{[11]1146-1148}。

可见，尽管德国法采用了“强制回收”这一表述，但由于股东事先已经在讨论章程修改或股东大会决议时表达了其意见，所以，它不属于真正“强制回收”。以上规定的目的是为了保护股东的利益，即通过公司法中有关章程事先授权或股东大会事前决议的要求，让潜在投资者在购买该公司的股份前，便十分清楚地知道：他的股份在什么情况下会被公司回收并使他失去成员权，进而慎重作出投资决定。

2. 减资程序

由上可知，启动强制回收程序的一个重要前提条件是：公司章程或股东大会决议已经进行相应的授权。那么，在股份有限公司进行此种回收时，是否导致公司资本的减少呢？根据《股份法》第237条第2款的规定，无论是自愿回收还是强制回收，都必须遵从《股份法》中的减资条款。所以，与《有限责任公司法》的规定不同，在股份有限公司中，股份回收必然导致减资^[9]429-430。为落实股份回收减资，第237条还专门规定“正常回收减资程序”和“简化回收减资程序”。

第一，“正常回收减资程序”。根据《股份法》第237条第2款的规定，所谓的“正常回收减资程序”是指适用第222条规定的普通减资程序。这一程序有两个重要特点：其一，公司进行回收减资时必须向公司债权人提供清偿担保；其二，只有在回收股份的6个月之后，或者在公司已经清偿了公司的所有债务或向债权人提供了清偿担保时，公司才可以向股东支付回收价款^[9]431-432。

第二，“简化回收减资程序”。第237条第3款至第5款规定了这一程序，它之所以被称为简化，是因为在这里不适用第222条规定的债权人保护规则，所以第237条第3款严格规定了适用简化程序所必须具备的条件：（1）被回收股份的股东必须足额交清了规定的出资额；（2）公司必须无偿获得将要回收的股份，或者尽管是有偿获得的，但公司是用其利润或盈余储备金支付的回购款；（3）在适用简化回收减资程序时，应该由股东大会以简单多数的同意票作出相应的决议，另外，必须将与回收股份面值等额的资金划入资本准备金^[9]431-432。

第一，无论是德国《有限责任公司法》第34条下的“自愿股份回收”，还是德国《股份法》第237条下的“强制回收”，都值得中国《公司法》借鉴，因为它们在本质上提供了一种股东自愿退出公司的新途径。现行《公司法》为有限责任公司股东退出设置了严格的条件，有限责任公司的股东只能根据第71条通过转让股份或者第74条列举的三种情形退出，第142条也限定了公司收购自己股份的六种情形。引入德国的两种回收机制，可以更加科学合理地协调公司和股东之间的关系、股东相互之间的关系。

第二，上述德国股份回收机制都可以适用于对赌协议中的股份回购。据此，实施对赌协议中的股份回购，也必须符合相应的前提条件，例如在目标公司为有限责任公司时，公司章程必须事前对进行此类回购有明确的授权，而且公司不得动用维持注册资本所需的资产进行回购；在目标公司为股份有限公司时，除了章程授权或股东大会授权以外，实施回购还必须遵从《股份法》中有关减资或资本维持的规定；否则，公司也不得回购投资股东的股份，即使实施了相应的回购，相关的行为和决议也是可以撤销的。在中国现有法律的框架内，这种处理方法并无不妥。这一方面是因为《民法典》第153条第1款规定：违反强制性法律规定的民事法律行为无效，另一方面是因为资本维持原则及其相关的条款是强制性法律规定，如果章程或协议中的条款违反了这些规定，相关的条款便是无效的，反之便有效。

第三，未来《公司法》是否应该将对赌协议作为资本维持原则的一种例外情形来处理？这不是单纯的法律问题，而是一个关系到法政治学的问题：是优先考虑有意退出公司的投资者的利益，还是公司、剩余股东和公司债权人的利益？如果将对赌协议作为资本维持原则的一种例外情形来处理，这无疑优先考虑投资者的利益；反之，如果不加区别地判定所有对赌协议都因违反资本维持原则而无效，则优先考虑公司、剩余股东和公司债权人的利益，忽略了投资者的利益。只有根据每一案件的具体情形，在查明履行对赌协议中的股份回购条款是否真的违反资本维持条款的基础上，再判定是否有效，才从立法层面均衡地考虑了投资者、公司、剩余股东和公司债权人利益。笔者倾向于不将它作为一种例外情形。因为签订对赌协议的投资者均是专业人员，他们不仅熟悉《公司法》中的资本维持原则，而且有足够的实力与目标公司的股东就章程修改进行谈判。既然如此，投资者应该承受因对赌协议与资本维持条款冲突而可能给自己带来的不利后果；另外，根据德国公司的实践，在遵守资本维持原则前提下，投资者依然可以通过股份回收退出公司。

第四，德国《有限责任公司法》和《股份法》对于回收股份是否受减资条款的约束采取了不同的态度。根据前者，股份回收与公司减资无关，在回收股份时，公司既没有必要遵守法律规定的减资程序，也没有必要在实际上减少章程规定的注册资本数额。这一规定是符合法理的。因为在有限责任公司中，每股的面值不必相同，在注册资本总额不变的情况下，减少股份数量便提高每股代表资产的数额，可见回收股份并不必然会导致减资。而在股份有限公司中，《股份法》规定公司发行的股份总数、面值与注册资本总额挂钩，而回收股份便意味着相关股份的消灭；另外，股份有限公司规模通常比较大，不参与管理的外部股东数量众多，公司的外部债权人也通常会更多，所以，德国《股份法》的规定也是合理的。

在中国公司实践中，经常出现所谓的公司僵局现象，即由于股东之间出现难以调和的矛盾，使得公司的经营管理处于瘫痪状态。所以，公司僵局是股东冲突的另一常见形态。股东之间发生矛盾冲突是难以避免的，《公司法》第182条提供的解决方案是解散公司。为方便这一条款的适用，最高法院为此还颁布了《关于适用〈公司法〉若干问题的规定(二)》的司法解释，对第1条规定中“公司经营管理发生严重困难”这一概念进行了界定^②。解散无疑是解决公司僵局的一种有效方式。但它不仅解决了公司僵局，而且也解决了公司本身，因而也是一种对公司、股东甚至公司债权人损害最严重的方式。所以，无论对公司或社会，它都不是最佳的选择。由此，国内学界建议：寻找解散以外的替代性救济途径^[12]73-75。司法实务界也建议应该寻求破解公司僵局其他路径，尤其建议授予异议股东股份收买请求权、建立强制股东收买股份制度^[13]97-102。在德国公司实务中，也时常出现公司僵局，德国公司法也确认了解散这一解决途径，同时还规范了两种强制回收机制。客观分析，上文提及的自愿股份回收机制和下文提及的股东忠实义务也可以用来解决公司僵局。限于篇幅，下文主要介绍德国《有限责任公司法》下的两种强制回收机制。

强制回收是在符合特定条件下，公司可以不顾相关股东的反对强制回收该股东的股份，进而剥夺其股东资格。这种处分显然是一种对股东权最严厉的侵犯。正因为此，为了防止控股股东滥用这一程序，利用简单多数或合格多数表决票随意剥夺某一股东的成员资格，第34条第2款在授予公司强制回收股份权利的同时又规定了严格的适用条件、回收程序等事项。

1. 适用强制回收的前提条件

根据德国学界和司法界的主流观点，通过强制方式回收股东股份应该同时具备以下几方面的条件：

第一，章程明确规定。与自愿回收股份一样，强制回收程序仅仅适用于已经足额交付了出资的股份。除此之外，在股东认购或购买公司股份前，公司章程已经对强制股份回收作出了明确的规定，这是通过这一方式回收股份的另外一个必不可少的前提条件。根据德国《有限责任公司法》第34条第2款的规定，这里的“章程明确规定”是指在公司的初始章程或事后修改的章程中必须十分清楚、明确地规定了强制回收的原因、启动条件、回收价款及其支付等事项。在事后通过修改章程纳入强制回收条款，而且回收的是现有股东的股份时，此种修改必须得到所有相关股东（《有限责任公司法》第53条第3款）的一致同意；否则，股东会通过的修改决议便属于可以撤销的决议^[14]8。基于强制回收的特征，法律对于章程中的强制股份回收条款也提出了两个特殊要求：

首先，明确载明强制回收的原因。第34条第2款没有明确规定此类原因。但德国学界和实务界一致认为：章程中的强制回收条款必须明确载明公司进行股份强制回收的原因，如果章程中没有做到这一点，那么，公司便不得进行强制回收，已经实施的强制回收也没有法律效力。这是因为强制回收、开除成员资格违背了相关股东的意志。在股东认购股份前的章程中明确列明强制回收的原因，既可以保证股东平等原则的实施，在任何股东身上出现相同的原因时，公司均强制回收其股份；另外也可以事前告知投资者将会面临的可能失去股东资格的风险，这样投资者可以慎重考虑是否成为公司股东。从德国学界讨论和司法实践看，常见的原因有：股东将其股份进行抵押、股东破产、在现有股东死亡时由公司章程确定的继承人以外的其他人成为相关股份的继承人、失去特定的资格（例如失去德国国籍、律师执业资格）、达到一定年龄、拒绝担任公司经理或其他职位、违反竞业禁止的禁令、股东丧失资产等等。德国汉堡高等法院在其判决中甚至认为：如果章程中的强制回收条款将回收原因界定为：继续与任何一股东合作是难以想象的，这同样是一个有效的原因^{[6]825-827[14]9}。可见，以上原因都与股东个人的经济财产状况、行为和性格有关。

其次，载明股份的回收者。与自愿回收程序不同，在适用强制回收程序时，对于应该由谁回收股份这一问题，第34条第2款并没有作出明确的规定。德国学界和实务界一致认为公司章程可以自由确定，它既可以规定由公司强制回收股东股份，也可以规定由其他股东强制回收相关股东的股份。

第二，股东会决议。在公司的经营过程中，如果出现了章程中载明的回收原因，经理应召开股东会议并请股东会作出相应的决定。在股东会进行讨论时，被回收股份的股东也有权参加会议，并在股东会进行投票表决前表明其态度，但他没有投票表决权；如果没有给该股东提供此种机会，那么，股东大会决议便存在程序上的瑕疵，因而属于可以撤销的决议。根据第46条第4项的规定其他股东以简单多数表决权通过强制回收的决定，但章程可以另外规定通过强制回收决定需同意票数量。如果章程中存在着此类规定，那么，股东会所作的决定必须获得章程规定的多数表决权的同意，否则，相关的股东决议无效^[9]639-640。在股东大会通过相应的决议后，公司经理应该向相关股东发出强制回收其股份的声明。

2. 强制回收与资本维持原则的关系

与股份自愿回收一样，有限责任公司的强制回收也不涉及减资问题，但它依然受资本维持原则的约束。如果股东会决议规定：公司是股份的回收者。由此公司应该向相关股东支付回收价款，如果在股东会作出决议时公司没有可以用来支付回购价的可供自由支配的资产，即公司必须用维持初始资本所需的资产支付回购价款，那么相关的股东决议无效。但如果章程规定其他股东为回收者时，则此种回收不受资本维持原则的约束。

3. 强制回收决议生效的时间

强制回收产生的法律效果是剥夺相关股东的成员资格，将相关股东开除出公司。这就产生了一个问题：股东大会作出的强制回收决议何时生效？是股东会作出决议时，还是回收价款付清时？这是一个涉及相关股东何时失去成员资格的问题。德国公司法对此没有明确规定。德国学界一致认为：如果公司章程对此有约定，则便适用章程约定。在公司章程没有规定时，应该如何处理？学界和实务界一直存在着不同的看法。一种观点认为于股东大会通过相关决议时，相反的观点则认为于回收价格付清时。2012年德国联邦最高法院在其作出的一个判决中改变了这种状况。据此，如果股东会决议作出决定：由公司支付回收价款，但剩余股东承担补充的连带清偿责任。那么，股东大会所作的回收决议在通过时立即生效，而且从公司将回收声明送达相关的股东时起，相关的股东便失去了成员资格^{[6]831-833[14]19}。

4. 回收价款的支付时间和价款的计算方式

回收价款于什么时候支付呢？如果公司章程规定了支付时间，那么必须在该时间支付；如果章程对此没有进行规定，那么，在股东会作出回收决议时立即支付。如果公司不能支付或者因为资本维持原则的规定不可以支付回收价款，或不可以全部支付，那么，其他股东必须根据其持股比例承担连带的支付责任^[6]832-833。法律同样没有明确规定回收价款的计算方式。但德国学界和实务界的主流观点认为：如果章程没有相反的规定，相关股东可以要求公司支付其股份的全部经济价值。这里的全部经济价值主要是指交易价值，即如果将该被回收的股份出让给第三者时所能获得的价值；如果没有此类客观的出让价值，那么，就应该计算当时整个公司的实际价值，以及假如对公司进行清算时应该分摊到该回收股份的份额^[14]22。这一回收价款计算方式同样适用于自愿股份回收。

尽管德国《有限责任公司法》第34条规定了自愿回收和强制回收两种剥夺股东成员资格的机制，但法律都为它们设置了较为严格的适用条件。如果某一股东因为其个人行为而使得公司难以开展正常的经营活动，而又不具备第34条规定的股份回收条件，是否还存在着其他解决公司僵局的方法？答案是肯定的。德国法院已经通过一系列司法判例确定了强制除名机制。据此，即使没有法律明确规定和章程授权，但在具备特定的条件下，公司依然可以开除该股东。德国司法判例确定的这一机制得到了学界的广泛认同^[9]645-646。

1. 适用强制除名机制的前提条件

由于在没有法律和章程规定下除名股东是对股东权的一种最严重的侵犯，因此除名只能作为消除公司僵局的最极端、最终的手段。为防止控股股东滥用这一机制，德国公司法学界和实务界一致认同，适用这一机制必须具备三方面的条件：

第一，存在重大事由。只有在出现重大事由时，公司才能开除股东。这里的重大事由通常是指股东个人进行的严重不良行为，而且其不良行为给人留下如此的印象：已经难以忍受继续保留该股东成员资格。从德国的司法实践看，构成重大事由的情形有：为私人目的非法挪用公司资产并拒绝归还、对其他股东进行毫无根据的损害其声誉的诽谤、进行损害公司形象的公开活动、股东有挥霍浪费的习惯、长期受重病困扰、失去了章程规定的成为股东的前提条件、拒绝履行章程规定的合作义务、有严重的违法行为、违反忠实义务、购买股份时对公司进行了欺诈、犯罪行为、损害公司经营和妨碍竞争的行为、股东之间的信赖受到了无法修复的损害等等^{[14]3[15]403-406}。

如果一个股东有上述不良行为之一，有限责任公司便可以启动除名程序。如果有限责任公司仅有两个股东，而且双方均有上述重大事由，从而导致公司内部关系紧张，是否允许一方除名另一方呢？德国学界和司法实践认为：不能，因为这样有违股东平等原则。在这种情况下，只能判定解散公司。但如果一个股东的过错明显大于另一个股东，这时应该支持过错小的股东提出的除名另一股东的请求。

第二，不存在其他更为温和的救济途径。强制除名是最终的救济手段，只有在没有更为温和的救济方式时，才可以采用这一途径。从德国的司法判例看，更缓和的救济方式有：解聘公司经理、取消股东的否决权、解除股东担任的经理职务，将相关股东的共同管理权委托给代理人、将相关股东的股份转让给信托人、在长期无法联系相关股东时为该股东指定一个照顾者、部分回收相关股东的股份等等。但与解散公司相比，强制除名依然属于更缓和的救济措施^[14]6。

第三，不得违反资本充实原则和资本维持原则。如果强制除名违反这两个原则，则相关的决定无效。这具体意味着：在相关股东还没有足额缴纳其出资时，如果没有其他股东或第三者愿意受让该股东的股份，而且无法进行减资，那么便不得采用这一办法。根据第34条的规定，公司不得回收尚未足额交清出资的股份。此外，这还意味着公司不得用维持资本所需的资产向除名股东支付补偿金^[14]7。

2. 强制除名的程序

在一个股东出现上述重大事由时，公司便可以启动强制除名程序。根据德国学界的主流观点和司法判例，强制除名股东应该经过三个步骤：

第一，公司股东会作出一个通过提起诉讼除名某股东的决议。德国学界和法院一致认为：为了保护被除名股东的利益，公司不能仅仅通过股东会决议除名某股东，除非公司章程已经作出了相反的规定。所以，在股东会讨论强制除名某股东时，应该作出一个通过起诉除名该股东的决议。对于被除名股东是否可以有权参与投票，德国学界和实务界有两种不同的观点。一种观点认为被除名的股东也有权进行投票表决，但主流意见认为：相关股东没有投票权，股东会仅需以到会股东所代表股份的3/4同意票作出相关的决议^[14]9。因此小股东也能通过股东决议取消大股东的成员资格。德累斯顿和慕尼黑洲高等法院均在相关的案件中确认了这一主流观点。司法实践还确认：在只有两个股东的情况下没有必要由股东会作出相应的除名决定。

第二，执行股东会作出相关决议。在股东会作出上述决议后，通常由公司经理代表公司向法院提出除名股东的诉讼，当然，公司也可以指定其他人代表公司提起诉讼。

第三，确定并支付股份回收补偿金。在法院判决支持公司提出的诉讼时，被除名的股东享有补偿请求权。如果章程规定了除名补偿金的计算方式，那么，应该适用章程中的约定。如果章程没有规定，那么，以对被除名股东提起诉讼时公司股权的实际价值来计算公司应该支付的补偿数额。但在公司支付补偿金时依然受资本维持原则的约束，即公司必须用其利润或盈余储备金中的款项来进行支付。它不得用维持资本所需的资产支付补偿金，否则，除名决议无效。

另外，股东失去成员资格的时间点。在股东会作出上述决议时，如果决议规定，由公司支付上述补偿金，其他股东承担补偿的连带支付责任，那么，相关的股东便于股东会决议生效时失去股东资格^[14]15。

第一，无论是通过强制回收还是除名机制都能有效地解决公司僵局。因为公司无法正常经营的最根本原因在于同一公司的不同股东之间产生了不可调和的矛盾，由此造成了管理者之间出现的对立。而让上述争议中的一方退出公司，公司僵局便随之消失。

第二，在几种不同的解决方案中，德国优先适用最温和的方式的做法值得我们借鉴。《有限责任公司法》第34条规定的自愿回收和强制回收均属于对公司和股东都最温和的方式，因为事前章程已经对此有明确规定；另外，这两种方式较好地平衡了被除名股东、其他股东和公司之间的利益。要求公司只能在章程明确授权的范围内或股东有特别严重的不良行为时，才能启动相应的程序，可以防止控股股东随意将其不喜欢的股东排挤出公司，而且有关补偿请求权的规定也较好地保护了被除名股东的利益。通过这两种方式将难以合作的股东除名，则较好地照顾了其他股东和公司的利益，因为适用这两个程序不仅无需解散公司，而且可以将难以合作的股东除名。对被除名股东最不温和的方式则是通过判例确定的强制除名机制除名；而解散无疑是对公司和股东都最不温和的方式，应该是最后的选择。

控股股东和中小股东的冲突也是公司实践中经常出现的问题，冲突的结果不仅是中小股东的利益受到损害，而且公司及其债权人的利益也可能受到侵害。因此，如何较好地规范控股股东和小股东之间的关系，是各国公司法均要设法解决的问题。中国学界认为现行《公司法》未能很好地平衡控股股东和小股东之间的关系，相反，它侧重保护控股股东的利益，忽视对中小股东的保护^[16]105-109。中国立法者显然认同这一观点，因为《修订草案》新增的第191条已经对这种现象进行了一定的回应。据此，公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任^[16]105-109。这一规定无疑有利于促使控股股东或实际控制人在行使股东权的过程中更好地遵守法律，照顾其他股东的利益。但它属于事后补救措施，只有在侵害发生以后，公司或其他股东才能引用这一条款维护自己的利益。是否存在着防止损害发生的事前预防措施呢？答案是肯定的，德国公司法下股东的忠实义务便是其中之一。

客观地说，德国《有限责任公司法》并没有直接规定忠实义务。但德国公司法学界一致认为德国《民法典》第705条规定的一般忠实义务同样适用于有限责任公司的股东。据此所有股东不仅应该忠实于公司，而且需要照顾其他股东的利益^③。对于这一义务是否适用于股份有限公司的股东，德国学界曾经有过不少激烈的争论。反对者的理由是：在股份有限公司中，公司和股东以及股东相互之间的关系比较松散，所以，不能对其股东提出比诚信义务（Treu und Glauben）更高的要求；但德国公司法学界后来改变了这一态度，因为在股份有限公司中也存在着控股股东和中小股东的冲突，而且这种冲突的表现形式与有限责任公司中的没有区别，所以也可以借助忠实义务解决此种冲突；由此，忠实义务也作为一项法律原则适用于股份有限公司的股东^[9]145-146。另外，由于同一公司的不同股东之间不仅仅存在着财产合作关系，而且存在着长期管理合作的需要，德国学界一般认为：法律应该对于忠实义务提出比《民法典》第242条下的诚信义务更高的要求。由此可见，忠实义务已经成为公司不同决策者之间成功合作、大小股东之间权利平衡的最为重要的制衡机制^[5]590-591。

1. 忠实义务的内涵

所有股东都受忠实义务的约束。那么，忠实义务又对股东提出了哪些要求呢？尽管没有具体的法律规定，但德国学界和实务界一致认为，这一义务有两个保护客体：公司和其他股东。由此引申出它包括的三方面内容：不得损害公司利益、应该考虑并照顾其他股东的利益、应该严肃而认真地行使股东权及其影响力。德国法院通过多年的司法实践，形成了违反忠实义务的四种典型案例类型：

第一，滥用股东权，影响公司的正常经营。如果一个股东通过行使其股东权，妨碍公司的正常运作和经营，借以实现其个人目的，便构成滥用股东权，进而违反忠实义务。属于此种股东权滥用的情形有：在股东大会上进行骚扰性演讲、提出与议题无关的问题、将一项不利于公司的业务事项列入股东会讨论议题、对股东会决议或其他公司决议提起撤销之诉以便公司向其支付一笔停止诉讼补偿金等等。可见，股东滥用股东权的形式是多种多样的，但其目的和对公司带来的实际影响是相同的，即造成公司经营暂时停摆，借以实现个人利益。

第二，小股东滥用否决权。按照德国公司法的规定，每个股东对股东会讨论事项拥有自由决定权，而且，他可以基于维护自己的利益作出相关的决定。但是根据忠实义务，在少数例外情形下，小股东的上述自由决定权受到限制，尤其是那些持有足以阻止股东会通过相关决议的那一部分小股东，他们必须投票支持股东大会的决议。构成此种少数例外的情形包括股东大会通过的决议将决定公司生存和发展，例如，公司的减资、增资、重组等。在这些情形下，人们可以合理地期待少数小股东投出赞成票。如果他们投了反对票，这便违反忠实义务^{[5]592-593[9]150-151}。

第三，控股股东滥用否决权。对于公司讨论事项，控股股东原则上也拥有自由决定权。但根据忠实义务，在就重大问题进行决策时，他不能仅仅考虑自身的利益，还必须考虑公司和中小股东的利益。在有关公司和中小股东的利益需要他的同意票时，他不得投出反对票，否则便违反忠实义务。德国联邦法院在其审理的多个案件中确定了这一点。在相关的案件中，比较典型的案例是：公司董事会在授权资本的范围内决定增资，同时排除现有股东的优先认购权，以便安排某重要投资者购买公司股份，或者公司股票在美国纽交所上市交易等等。在这些情况下，无论这种增资安排还是在纽交所上市，均有利于公司和众多小股东的利益，控股股东也必须投票支持公司的这一安排。如果控股股东反对这一决议，或对已经通过的此类决议提出撤销之诉，便被判定违反了忠实义务^[9]150-151。另外，如果控股股东指示公司董事向控股公司支付一笔控股公司分摊的款项，而该控股公司并没有为此支付相应的对价，该控股股东的行为便会被判定违反忠实义务，因为该控股股东的决定不仅损害了公司的利益，而且损害了其他小股东的利益^[5]592-593。

第四，违反竞业禁止禁令。德国学界一般认为：有限责任公司的股东不受这一义务的约束，除非公司章程另有规定。这意味着：公司章程可以自行规定股东承担这一义务。在存在章程约定的情况下，这一义务不仅适用于参与公司管理的股东，而且适用于不参与公司管理的股东。这一义务具体要求：股东不仅不得另行开展与公司经营范围相同或相近的业务，而且不得抢夺利用属于公司的商业机会，或基于其股东身份获得商业信息。从德国司法判例看，在不存在章程规定情况下，股东同样受禁止竞业禁令的约束^[5]595-596。

由上可知，德国公司法并没有给忠实义务进行统一的定义，相反，应该在个案中根据具体的案情来进行分析判断。这主要是因为在实践中，每个公司的结构、股东在公司中的影响力均有很多的差异，所以，难以适用一个统一的忠实义务审查标准。以公司结构为例，现实中既有只有两个股东的公司，也有多名股东设立的公司。比较而言，前者承担的忠实义务显然应该强于后者，因为前者更强调股东之间的密切合作，在进行决策时更需要考虑对方利益。尽管如此，德国学界和司法实务界通常通过权衡公司、提起诉讼的股东和被指违反忠实义务股东之间的利益来判断相关股东是否违反忠实义务。

2. 违反忠实义务产生的法律后果

第一，提起作为之诉。例如，在只有相关股东投出同意票，公司才能通过相关的增资决议时，可以以该股东违反忠实义务为由向股东提起作为之诉。

第二，提起停止作为之诉。例如，在股东提起撤销之诉阻止公司决议生效时，可以提起停止作为之诉，要求该股东撤回其诉讼。

第三，提起损害赔偿之诉。如果股东违反忠实义务的行为给公司或股东造成了损失，那么，公司或股东均可以基于忠实义务向该股东提起损害赔偿之诉，要求股东赔偿相应的损失。

除此之外，如果股东滥用股东权仅仅扰乱股东大会的秩序，那么，大会主席可以决定将相关股东逐出会议场所；在严重的情况下，可以将违反忠实义务的股东除名，开除其成员资格，但这仅仅适用于有限责任公司^[5]593-594。

德国公司法的股东忠实义务值得中国借鉴。因为它不仅提供了另外一种解决股东之间冲突的方式，而且可以使得公司的经营较少地受到股东冲突的影响；更加重要的是，无论控股股东还是小股东，在特定条件下其自由决定权均受到限制，这显然更有利于公司的稳定发展。

德国公司法并没有明确规定股东的忠实义务，但为提高法律的确定性和安全性，中国完全可以通过此次修改将忠实义务作为股东的一项法定义务。

现代法人公司是由股东共同出资设立的，股东关系是否和谐，自然会影响公司的生存和发展。公司经营涉及人员的聘用、业务的发展、利润的分配等事项，股东之间发生各种各样的矛盾在所难免。如果股东不能妥善解决他们之间的矛盾，必然会影响公司的发展，甚至会导致公司的关门歇业。《公司法》的一项重要任务便是设计一些能够科学合理地解决股东冲突的机制。判定机制是否科学合理的一个重要标准应该是是否能有效解决股东冲突，而又不会对公司生存和发展产生太大的不利影响，因为在公司注册设立后便独立于股东，股东之间的矛盾不应该影响公司的存续和发展。德国公司法下的两种股份回收机制和忠实义务机制均是基于这一理念设计的。德国公司法也规范了解散公司这一解决股东冲突的方式。但德国学界一致认为解散公司应该作为解决股东矛盾的最后一种途径，德国法院也认同这一点；如果在一个具体的股东争议案件中，一方要求另一方退出，而且有合理的理由，而另一方主张解散公司，德国法院通常会作出支持退出主张的判决。德国公司法中的上述立法理念和法院的适法理念值得中国公司法学者和实务工作者参考。经济的发展、社会的稳定，离不开众多公司的投资经营活动，公司解散应该作为解决股东矛盾的最后选择。